Jugements de la Cour suprême

COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : R. c. Rioux, 2025 CSC 34			Appel entendu : 22 janvier 2025 Jugement rendu : 7 novembre 2025 Dossier : 41362
Entre :   Frédéric Rioux Appelant   et   Sa Majesté le Roi Intimé   Traduction française officielle : Motifs de la juge Martin   Coram : Le juge en chef Wagner et les juges Karakatsanis, Côté, Rowe, Martin, Kasirer, Jamal, O’Bonsawin et Moreau
Motifs de jugement : (par. 1 à 146)	La juge Martin (avec l’accord des juges Karakatsanis, Kasirer, Jamal et O’Bonsawin)
Motifs conjoints dissidents : (par. 147 à 210)	Le juge en chef Wagner et les juges Côté, Rowe et Moreau

 

 

Note : Ce document fera l’objet de retouches de forme avant la parution de sa version définitive dans le Recueil des arrêts de la Cour suprême du Canada.

 

 

Frédéric Rioux                                                                                                 Appelant

c.

Sa Majesté le Roi                                                                                                 Intimé

Répertorié : R. c. Rioux

2025 CSC 34

N^o du greffe : 41362.

2025 : 22 janvier; 2025 : 7 novembre.

Présents : Le juge en chef Wagner et les juges Karakatsanis, Côté, Rowe, Martin, Kasirer, Jamal, O’Bonsawin et Moreau.

en appel de la cour d’appel du québec

                    Droit criminel — Agression sexuelle — Éléments de l’infraction — Actus reus — Consentement — Capacité de consentir — Preuve — Appréciation — Preuve directe — Preuve circonstancielle — Accusé inculpé d’agression sexuelle — Témoignage de l’accusé portant que la plaignante a consenti à l’activité sexuelle — Témoignage de la plaignante suivant lequel elle ne se rappelait pas complètement l’activité sexuelle survenue après qu’elle eut consommé de l’alcool — Acquittement de l’accusé par le juge de première instance — Acquittement annulé par la Cour d’appel et nouveau procès ordonné par celle-ci — Le juge de première instance a-t-il appliqué les bons principes juridiques et de preuve afin de décider si la Couronne avait établi que la plaignante n’avait pas consenti ou était incapable de consentir à l’activité sexuelle? — Code criminel, L.R.C. 1985, c. C-46, art. 273.1.

                    L’accusé a été inculpé d’avoir agressé sexuellement la plaignante en lien avec des événements survenus après qu’ils se soient rencontrés pour un pique‑nique dans un parc. Certains actes sexuels se sont déroulés au début de la soirée dans le parc, et d’autres ont eu lieu plus tard cette nuit-là chez l’accusé. Au procès, les parties ont donné des versions des faits très différentes. L’accusé a déclaré que la plaignante était consentante, physiquement apte, physiologiquement présente et capable de consentement tout au long des événements. La plaignante a témoigné qu’après avoir consommé de l’alcool au parc, elle a perdu le contrôle de son corps et souffert d’une amnésie partielle touchant une grande partie de ce qui s’est passé durant la soirée, y compris la majeure partie de l’activité sexuelle, et qu’elle croyait avoir été droguée.

                    Le juge de première instance a acquitté l’accusé. Pour ce qui est des actes sexuels dans le parc, il a statué que l’actus reus de l’agression sexuelle n’avait pas été établi hors de tout doute raisonnable, car la Couronne n’avait pas établi l’absence de consentement de la plaignante pour ces actes. Relativement aux actes sexuels qui ont eu lieu chez l’accusé, le juge de première instance a conclu que la plaignante n’avait pas la capacité de consentir au moment de ces actes, et il est donc arrivé à la conclusion que l’actus reus avait été établi. Il a toutefois accepté que l’accusé avait une croyance sincère mais erronée au consentement de la plaignante et à sa capacité à consentir — ou, à tout le moins, qu’il y avait un doute raisonnable quant à la culpabilité de l’accusé. À l’issue de l’appel formé par la Couronne, les juges majoritaires de la Cour d’appel ont statué que le juge de première instance avait commis des erreurs de droit dans la façon dont il a traité la preuve, en utilisant de manière irrégulière le témoignage de l’accusé comme une preuve directe du consentement subjectif de la plaignante et en ne tenant pas compte d’une abondante preuve circonstancielle concernant la série d’actes sexuels dans le parc. Ils ont annulé l’acquittement et ordonné un nouveau procès, limité aux actes sexuels dans le parc.

                    Arrêt (le juge en chef Wagner et les juges Côté, Rowe et Moreau sont dissidents) : Le pourvoi est rejeté.

                    Les juges Karakatsanis, Martin, Kasirer, Jamal et O’Bonsawin : Afin de déterminer si une plaignante n’a pas consenti ou n’avait pas la capacité de consentir au moment d’un acte sexuel, le tribunal doit tenir compte de la totalité des éléments de preuve pertinents. Dans le cas où la plaignante ne se souvient aucunement de l’activité sexuelle, le juge des faits est également tenu de prendre en compte tous les éléments de preuve circonstancielle crédibles et dans son évaluation de la preuve en lien avec le consentement et la capacité à consentir. Ces erreurs l’ont amené à ne pas considérer toute la preuve, et elles ont eu une incidence significative sur l’acquittement. Le verdict aurait dû être fondé sur la totalité de la preuve, y compris la preuve de la plaignante au sujet de son état d’esprit et de son état physique avant, pendant et après l’activité sexuelle, ainsi que tout autre élément de preuve circonstancielle pertinent. La Cour d’appel était fondée à ordonner la tenue d’un nouveau procès.

                    Pour démontrer l’existence d’une agression sexuelle, la Couronne doit établir hors de tout doute raisonnable la mens rea de l’accusé ainsi que l’actus reus. L’actus reus de l’agression sexuelle comprend l’absence de consentement. Aux termes du par. 273.1(1) du Code criminel, le consentement exige l’accord volontaire de la plaignante à l’activité sexuelle. Une personne peut choisir de se livrer ou non à des activités sexuelles, décider quelles activités sont permises, choisir le moment où elles le sont ainsi qu’à quelles conditions elles le sont; le consentement peut être révoqué n’importe quand. À l’étape de l’actus reus, la question est de savoir si, dans son esprit, la plaignante a subjectivement et volontairement donné son accord à l’activité sexuelle. Sans un tel accord, l’absence de consentement dans les faits sera établie.

                    Une personne doit posséder la capacité mentale de donner un véritable consentement. Suivant l’al. 273.1(2)b) du Code criminel, il n’y a pas de consentement de la plaignante à l’activité sexuelle si elle est incapable de le former. L’incapacité prive la plaignante de la faculté de formuler un accord subjectif. La plaignante doit être capable de comprendre : (1) l’acte physique; (2) le fait que l’acte est de nature sexuelle; (3) l’identité précise de son ou ses partenaires; et (4) le fait qu’elle peut refuser de participer. Les quatre facteurs doivent être présents pour que la plaignante soit capable de consentir. Si la Couronne prouve l’absence d’un seul facteur hors de tout doute raisonnable, alors la plaignante est incapable de consentir. Le consentement et la capacité sont inextricablement liés; le consentement subjectif exige à la fois que la plaignante soit capable de consentir et qu’elle le fasse effectivement. La Couronne peut établir l’absence de consentement subjectif en prouvant soit que la plaignante était incapable de consentir, soit qu’elle n’avait pas donné son accord à l’activité sexuelle. Lorsque le consentement et la capacité sont en cause, le juge de première instance doit examiner l’un ou l’autre, ou les deux, selon les circonstances. Le paragraphe 273.1(1.2) prévoit que la question de savoir s’il y a un empêchement au consentement subjectif de la plaignante ou si le consentement est vicié est une question de droit.

                    Lorsque la plaignante ne peut fournir une preuve directe de son consentement subjectif, en raison d’une perte de mémoire ou d’un blackout, de l’incapacité de décrire son état d’esprit, ou parce qu’elle était droguée, intoxiquée, malade ou aux prises avec certains troubles physiques ou mentaux, la preuve de l’actus reus repose presque exclusivement sur la preuve circonstancielle. Cette preuve peut provenir de la plaignante, de témoins ou d’une preuve documentaire. Le témoignage de l’accusé ne devrait pas été considéré comme une preuve directe de l’état d’esprit de la plaignante. Seule la plaignante peut produire une preuve directe de son consentement subjectif. Pour les besoins de l’actus reus, la perception qu’avait l’accusé n’est pas pertinente. L’accusé n’est pas légalement en mesure de produire une preuve directe quant au consentement de la plaignante.

                    Les plaignantes ayant perdu la mémoire peuvent néanmoins fournir une preuve pertinente quant à la capacité et au consentement. La preuve circonstancielle d’une plaignante peut comprendre son état émotionnel avant et après l’acte sexuel; son attitude envers l’accusé; tout acte de sa part qui n’était pas compatible avec le consentement; ses croyances et suppositions quant à la façon dont elle aurait agi dans les circonstances; les éléments de preuve matérielle incompatibles avec un consentement; ainsi que tout acte pertinent de l’accusé. La preuve de la plaignante quant à ce qui s’est passé avant et après l’acte sexuel est également admissible à titre de preuve circonstancielle de sa capacité au moment de l’acte sexuel. De plus, les tribunaux doivent prendre en compte la preuve des signes extérieurs d’affaiblissement des facultés, y compris la perte de motricité globale, le vomissement, la perte de contrôle de la vessie et les difficultés d’élocution importantes. Enfin, bien que la perte de mémoire ne puisse, en soi, établir une absence de capacité, la perte de mémoire ou un blackout peuvent être considérés comme une preuve circonstancielle qui, examinée avec l’ensemble de la preuve, peut permettre de tirer une inférence quant à la question de savoir si une plaignante était capable de consentir.

                    Le pouvoir d’une cour d’appel d’entendre l’appel de la Couronne à l’encontre d’un acquittement se limite aux erreurs sur des questions de droit seulement. En l’espèce, le juge de première instance a commis une erreur de droit en omettant d’appliquer les principes juridiques et jugements pertinents à la preuve dont il disposait, et en omettant de prendre en compte la totalité des éléments de preuve pertinents. Premièrement, le juge de première instance a considéré la preuve directe de la plaignante au sujet de son état d’esprit comme une exigence pour déterminer son incapacité et son absence de consentement subjectif, puis il a interprété à tort l’absence de preuve directe de la part de la plaignante comme une absence de toute preuve relativement à son état d’esprit. En ce qui concerne les actes sexuels au parc, le juge de première instance n’a mis l’accent que sur la preuve directe relative à la période précise de ces activités, et non sur l’ensemble de la preuve pertinente. Puisque la plaignante ne se rappelait pas les actes sexuels spécifiques qui avaient eu lieu, le juge de première instance n’a pas tenu compte de la preuve concernant ce dont elle pouvait se souvenir. Le juge de première instance a employé la même méthode d’analyse erronée en lien avec les actes sexuels au domicile de l’accusé. Il a uniquement conclu que la plaignante n’avait pas la capacité de consentir chez ce dernier, car elle a réussi à fournir quelques éléments de preuve directe au sujet de son état au moment de ces actes sexuels; ce n’est qu’alors qu’il a pris en considération d’autres éléments de preuve circonstancielle. Cela donne à penser que le juge de première instance n’aurait accepté rien de moins qu’une preuve directe en ce qui a trait aux actes sexuels dans le parc. Cette insistance a eu comme résultat qu’il n’a pas examiné la capacité de la plaignante à consentir aux actes dans le parc.

                    Deuxièmement, le juge de première instance n’a pas compris que la preuve circonstancielle de la plaignante était juridiquement pertinente, sans égard à une quelconque preuve directe. Il aurait fallu examiner l’ensemble de la preuve pertinente, y compris la preuve abondante de la plaignante concernant son état physique et mental tout au long des événements. Cette preuve aurait dû guider l’analyse de la question de savoir si elle était capable de consentir, et son absence de mémoire ne signifie pas que la preuve a perdu de sa pertinence ou de sa force probante. Il s’agit d’une preuve circonstancielle à partir de laquelle le juge des faits pouvait tirer des inférences quant à la capacité, d’autant plus que le juge de première instance a trouvé la plaignante crédible et fiable. Même s’il était loisible au juge de première instance de préférer certains éléments de preuve à d’autres, il lui incombait de tenir compte de toute preuve crédible, fiable et pertinente. La preuve de la plaignante remet aussi en question le doute du juge de première instance relativement à son incapacité dans le parc. Les éléments de preuve circonstancielle présentés par cette dernière — comme le fait qu’elle n’avait jamais eu l’intention d’avoir des rapports sexuels avec l’accusé et qu’elle avait déploré le fait qu’ils aient eu lieu, son état émotionnel et ses actes avant et après les actes sexuels, son attitude négative envers l’accusé, ainsi que tout acte de sa part qui était incompatible avec un consentement — auraient dû être jugés pertinents.

                    Le fait que le juge de première instance se soit attaché étroitement à la nécessité d’une preuve directe, et son omission de considérer l’ensemble des éléments de preuve circonstancielle pertinents, signifiaient qu’il n’a pas considéré la totalité de la preuve. Cela constitue une erreur de droit, car la Couronne peut s’acquitter de son fardeau en présentant une preuve directe ou une preuve circonstancielle, ou les deux; les deux formes de preuve sont tout aussi admissibles et potentiellement probantes, et le droit ne fait pas de distinction entre elles au chapitre du poids ou de l’importance. Les erreurs du juge de première instance révélaient une compréhension erronée du droit concernant les catégories d’éléments de preuve qui auraient dû être examinées, mais qui ne l’ont pas été. L’ensemble de la preuve de la plaignante relativement à ce qui s’était passé dans le parc et chez l’accusé pouvait être pertinent. L’examen de la preuve par le juge de première instance a donné lieu à la conclusion apparemment incohérente selon laquelle la plaignante pouvait consentir dans le parc, mais n’avait pas la capacité de le faire chez l’accusé quelques heures plus tard. La plaignante a affirmé que sa perte de mémoire et l’absence de contrôle sur son corps avaient commencé après qu’elle eut consommé une boisson à base de gin dans le parc et s’était poursuivie jusqu’à tôt le lendemain matin. Compte tenu des faits, la conclusion d’incapacité au moment des actes sexuels chez l’accusé est un élément de preuve circonstancielle pertinent à l’égard de sa capacité au moment des actes dans le parc. Le juge de première instance est parti à tort de la prémisse que la seule preuve dont il disposait concernant l’état d’esprit de la plaignante était le témoignage non contredit de l’accusé. S’il avait examiné toute la preuve circonstancielle pertinente, le juge de première instance aurait été tenu de concilier les témoignages contradictoires et importants de la plaignante et de l’accusé.

                    Les erreurs de droit commises par le juge de première instance ont eu une incidence significative sur le verdict. Un acquittement n’est pas annulé à la légère; la Couronne doit convaincre la cour d’appel, avec un degré raisonnable de certitude, que le verdict n’aurait pas été nécessairement le même s’il n’y avait pas eu d’erreur. En l’espèce, l’omission, par le juge de première instance, d’examiner la preuve circonstancielle sur la capacité et le consentement concerne directement la question ultime de la culpabilité ou de l’innocence; le fait qu’il s’est appuyé sur le témoignage de l’accusé comme preuve de l’état d’esprit de la plaignante est une erreur qui touche au cœur de l’analyse du consentement; et l’omission du juge de première instance d’examiner la totalité de la preuve admissible a miné l’appréciation qu’il a faite de la crédibilité.

                    Ces erreurs remettent également en question la manière dont le juge de première instance a traité la prétention de l’accusé quant à une croyance sincère mais erronée au consentement à l’étape de la mens rea. Avant qu’un accusé ne puisse prétendre qu’il avait une telle croyance, le moyen de défense doit être vraisemblable — une simple affirmation de l’accusé ne suffit pas. En l’espèce, si la preuve de la plaignante avait été prise en compte, comme cela aurait dû être fait, il y aurait eu une question sérieuse à trancher, à savoir si l’accusé aurait même pu faire valoir ce moyen de défense. Il y a manifestement là un conflit entre les témoignages quant à la question de savoir si l’accusé avait drogué la plaignante. Bien qu’il n’ait pas été nécessaire pour le juge de concilier cette contradiction pour conclure que la plaignante n’avait pas la capacité, une conclusion sur cette question était cruciale pour pouvoir accepter l’affirmation de l’accusé selon laquelle il croyait sincèrement, et raisonnablement, qu’elle avait consenti. Quiconque administre une substance stupéfiante pour faciliter une activité sexuelle ne peut avoir une telle croyance et peut par ailleurs perdre le droit d’invoquer ce moyen de défense.

                    Le juge en chef Wagner et les juges Côté, Rowe et Moreau (dissidents): Il y a lieu d’accueillir l’appel et de rétablir le verdict d’acquittement. Dans l’ensemble, la preuve retenue par le juge du procès — combinée aux lacunes de la preuve à charge — a laissé subsister un doute raisonnable quant aux événements survenus.

                    Les appels du ministère public en cas d’acquittement sont limités à des questions de droit seulement. Ce dernier ne peut interjeter appel de ce qu’il estime être un verdict d’acquittement déraisonnable, puisque cette notion est incompatible, en droit, avec la présomption d’innocence, avec l’obligation qu’a la poursuite de présenter une preuve hors de tout doute raisonnable, et avec la protection contre le double péril. Le ministère public ne peut se pourvoir sur des questions de fait, comme le poids accordé à différents éléments de preuve et l’évaluation de la crédibilité et la fiabilité des témoins. Une divergence d’opinions sur des inférences factuelles à tirer à partir de la preuve ne constitue pas non plus une erreur de droit. Élargir la notion d’erreur de droit et, par le fait même, le droit d’appel du ministère public en cas d’acquittement, risquerait d’avoir une incidence profonde sur les intérêts des personnes accusées, ferait entorse à l’intention claire du Parlement et minerait l’intégrité du système de justice.

                    Des lacunes dans l’appréciation des faits peuvent constituer parfois, en réalité, des erreurs de droit, comme l’omission de tenir compte de toute la preuve qui se rapporte à la question ultime de la culpabilité ou de l’innocence. Cependant, pour conclure qu’un juge de première instance a commis cette erreur, ses motifs doivent le démontrer effectivement. Sauf démonstration contraire, il faut tenir pour acquis que le juge a examiné toute la preuve. Une cour d’appel doit interpréter le jugement de première instance de manière fonctionnelle et contextuelle, à la lumière de l’ensemble du dossier, y compris la preuve, les questions soulevées et les prétentions des parties. Il est inadéquat de lire en vase clos une partie d’une décision et d’en déduire, en raison de cette lecture indûment étroite, une omission de considérer un pan important de la preuve; les motifs ne peuvent être dissociés de leur contexte global.

                    En l’espèce, le juge de première instance n’a ni erré dans l’application des principes de droit en matière d’agression sexuelle, ni omis de considérer l’ensemble de la preuve. Premièrement, rien dans les motifs du juge de première instance ne suggère qu’il croyait que le témoignage de la plaignante n’était d’aucune utilité. Contrairement à ce qu’affirment les juges majoritaires, le juge de première instance n’a pas dit que le témoignage de l’accusé constitue la seule preuve ayant trait à l’activité sexuelle; il s’agit plutôt du seul témoignage. Le juge était bien fondé à recourir au témoignage de l’accusé à titre de preuve circonstancielle concernant l’état de la plaignante. Une lecture contextuelle et fonctionnelle des motifs permet d’affirmer que le juge de première instance n’a pas omis de considérer l’ensemble de la preuve. Les éléments de preuve circonstancielle sont tous abordés. Lorsque situés dans leur contexte, et lus dans leur ensemble, à la lumière des questions en litige, les motifs ne présentent aucune erreur de droit justifiant une intervention. Les motifs ne démontrent pas une omission de considérer l’ensemble de la preuve en ce qui a trait à la question ultime de la culpabilité ou l’innocence de l’accusé. Les juges majoritaires sont parvenus à une conclusion contraire en privilégiant une lecture décontextualisée des motifs. Cela doit toujours être évité, surtout en cas d’appel d’un acquittement.

                    Deuxièmement, les motifs du juge de première instance n’indiquent aucunement que ce dernier aurait utilisé le témoignage de l’accusé à titre de preuve directe de l’état d’esprit subjectif de la plaignante. Le juge de première instance a utilisé le mot « probante », qui ne signifie pas « directe », en parlant de la preuve émanant de l’accusé concernant le consentement de la plaignante. Dans le contexte où il se trouve, le mot « probante » a une signification évidente : le témoignage de l’accusé a manifestement soulevé un doute dans l’esprit du juge de première instance en ce qui concerne l’absence de consentement, une conclusion à l’égard de laquelle il faut faire preuve de déférence. Le juge lui-même a constaté l’absence de preuve directe et a dit qu’il devait s’en remettre exclusivement à la preuve circonstancielle. Il était conscient qu’aucune preuve directe au sujet de l’état d’esprit de la plaignante n’était disponible et il savait pertinemment qu’il ne pouvait utiliser le témoignage de l’accusé à ces fins; il était ainsi bien instruit du droit applicable. À la rigueur, il a utilisé ce témoignage seulement à titre de preuve circonstancielle.

                    Troisièmement, la conclusion du juge de première instance portant que le témoignage de l’accusé était crédible et fiable est hors d’atteinte en appel. Le juge de première instance a analysé le témoignage de l’accusé de façon générale et a conclu qu’il était digne de foi, tant pour la période au parc que chez lui. Il est évident que le témoignage de l’accusé a soulevé un doute raisonnable pour le premier juge. Dans ces circonstances, il n’avait d’autre choix que de l’acquitter.

                    Enfin, les juges majoritaires se permettent d’intervenir à l’égard des conclusions factuelles du premier juge. Le juge pouvait validement conclure qu’il avait un doute raisonnable quant à l’absence de consentement de la plaignante au parc, mais ne pas entretenir un tel doute quant à son incapacité chez l’accusé. Sa conclusion voulant que la plaignante était dans un état d’incapacité chez l’accusé ne l’obligeait pas à conclure que la seule inférence raisonnable était qu’il en allait de même au parc. Les juges majoritaires reprochent toutefois au premier juge de ne pas avoir concilié ces deux conclusions. Sous le couvert d’une erreur de droit, les juges majoritaires expriment ainsi leur désaccord quant à l’évaluation de la preuve faite par le juge de première instance et leur conclusion que l’acquittement était déraisonnable.

                    Les juges majoritaires ressuscitent aussi une théorie relative aux trous de mémoire de la plaignante qui avait pourtant été écartée. Ils notent que la plaignante a témoigné qu’elle croyait que l’accusé l’avait droguée et affirment que le juge d’instance était tenu de tirer une conclusion factuelle sur cette théorie. Cependant, bien que la plaignante ait été jugée crédible, cela ne signifie pas que le juge a accepté tous les détails de son témoignage, ni qu’il était tenu de se prononcer sur chacune de ses allégations. Le premier juge ne commet aucune erreur en n’abordant pas cette question. Les juges majoritaires s’immiscent dans des questions de fait à l’égard desquelles une cour d’appel doit faire preuve de déférence.

Jurisprudence

Citée par la juge Martin

                    Arrêts examinés : R. c. Kishayinew, 2020 CSC 34, [2020] 3 R.C.S. 502, inf. 2019 SKCA 127, 382 C.C.C. (3d) 560; R. c. G.F., 2021 CSC 20, [2021] 1 R.C.S. 801, inf. 2019 ONCA 493, 378 C.C.C. (3d) 518; R. c. James, 2014 CSC 5, [2014] 1 R.C.S. 80; R. c. James, 2013 BCCA 159, 297 C.C.C. (3d) 106; arrêts mentionnés : R. c. W. (D.), [1991] 1 R.C.S. 742; R. c. Ewanchuk, [1999] 1 R.C.S. 330; R. c. Hodgson, 2024 CSC 25; R. c. George, 2017 CSC 38, [2017] 1 R.C.S. 1021; R. c. Chung, 2020 CSC 8, [2020] 1 R.C.S. 405; R. c. J.M.H., 2011 CSC 45, [2011] 3 R.C.S. 197; R. c. Cowan, 2021 CSC 45, [2021] 3 R.C.S. 323; R. c. Graveline, 2006 CSC 16, [2006] 1 R.C.S. 609; R. c. Morin, [1988] 2 R.C.S. 345; R. c. Sutton, 2000 CSC 50, [2000] 2 R.C.S. 595; R. c. Sheppard, 2002 CSC 26, [2002] 1 R.C.S. 869; R. c. R.E.M., 2008 CSC 51, [2008] 3 R.C.S. 3; R. c. Burns, [1994] 1 R.C.S. 656; R. c. Greenwood, 2022 NSCA 53, 415 C.C.C. (3d) 89; R. c. White, [1998] 2 R.C.S. 72; R. c. Robinson, 2017 ONCA 645, 352 C.C.C. (3d) 503; R. c. Candir, 2009 ONCA 915, 250 C.C.C. (3d) 139; John c. La Reine, [1971] R.C.S. 781; R. c. Villaroman, 2016 CSC 33, [2016] 1 R.C.S. 1000; R. c. J.A., 2011 CSC 28, [2011] 2 R.C.S. 440; R. c. Barton, 2019 CSC 33, [2019] 2 R.C.S. 579; R. c. Park, [1995] 2 R.C.S. 836; R. c. Goldfinch, 2019 CSC 38, [2019] 3 R.C.S. 3; R. c. Hutchinson, 2014 CSC 19, [2014] 1 R.C.S. 346; R. c. Kirkpatrick, 2022 CSC 33, [2022] 2 R.C.S. 480; R. c. I. (C.), 2023 ONCA 576, 168 O.R. (3d) 575; R. c. F.B.P., 2019 ONCA 157; R. c. Basra, 2009 BCCA 520, 71 C.R. (6th) 306, conf. 2008 BCSC 917; R. c. Tubongbanua, 2022 ONCA 601; R. c. Grant, 2015 CSC 9, [2015] 1 R.C.S. 475; R. c. L. (D.O.), [1993] 4 R.C.S. 419; R. c. Corbett, [1988] 1 R.C.S. 670; R. c. Watson (1996), 30 O.R. (3d) 161; Morris c. La Reine, [1983] 2 R.C.S. 190; Fairy c. R., 2024 NBCA 92; R. c. Kontzamanis, 2011 BCCA 184; R. c. Capewell, 2020 BCCA 82, 386 C.C.C. (3d) 192; R. c. Olotu, 2016 SKCA 84, 338 C.C.C. (3d) 321, conf. par 2017 CSC 11, [2017] 1 R.C.S. 168; R. c. Tariq, 2016 ONCJ 614, 343 C.C.C. (3d) 87; R. c. D.A., 2018 ONCJ 307; R. c. Okemaysim, 2021 SKCA 33; R. c. Trevor, 2006 BCCA 91, 206 C.C.C. (3d) 370; R. c. Czechowski, 2020 BCCA 277, 396 C.C.C. (3d) 435; R. c. K. (U.), 2023 ONCA 587, 168 O.R. (3d) 321; R. c. Scott, 2024 ONCJ 230; R. c. Garciacruz, 2015 ONCA 27, 320 C.C.C. (3d) 414; R. c. Al-Rawi, 2018 NSCA 10, 359 C.C.C. (3d) 237; R. c. R. (J.) (2006), 40 C.R. (6th) 97, conf. par 2008 ONCA 200, 59 C.R. (6th) 158; R. c. Way, 2022 ABCA 1, 38 Alta. L.R. (7th) 6; R. c. C.P., 2021 CSC 19, [2021] 1 R.C.S. 679, conf. 2019 ONCA 85, 373 C.C.C. (3d) 244; R. c. Kaczmarek, 2021 ONCA 771, 407 C.C.C. (3d) 34; R. c. Evans, 2023 ONCA 365, 88 C.R. (7th) 372; R. c. Kownirk, 2023 NUCA 2, 88 C.R. (7th) 122; R. c. Green, 2024 ABCA 118; R. c. Papasotiriou, 2023 ONCA 358, 166 O.R. (3d) 266; R. c. B. (G.), [1990] 2 R.C.S. 57; R. c. Morin, [1992] 3 R.C.S. 286; R. c. Walker, 2008 CSC 34, [2008] 2 R.C.S. 245; R. c. Rudge, 2011 ONCA 791, 108 O.R. (3d) 161; R. c. Williams, 2003 CSC 41, [2003] 2 R.C.S. 134; R. c. Nauya, 2021 NUCA 1; R. c. Roth, 2020 BCCA 240, 66 C.R. (7th) 107; R. c. Dippel, 2011 ABCA 129, 281 C.C.C. (3d) 33; R. c. Bileski, 2022 SKCA 150; R. c. Derksen, 2023 MBCA 85, 431 C.C.C. (3d) 517; R. c. Othman, 2025 ONCA 449; Mentor c. R., 2022 QCCA 1270, 84 C.R. (7th) 355; R. c. C.L., 2022 NLCA 53, 418 C.C.C. (3d) 305; Foster c. R., 2020 NBCA 7; R. c. Percy, 2020 NSCA 11, 61 C.R. (7th) 7; R. c. MacGillivray, 2018 PECA 29, 369 C.C.C. (3d) 454; R. c. Saha, 2025 ONCA 488; R. c. T.J.F., 2024 CSC 38; Vézeau c. La Reine, [1977] 2 R.C.S. 277; R. c. N.S., 2012 CSC 72, [2012] 3 R.C.S. 726; Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235; R. c. W. (R.), [1992] 2 R.C.S. 122; R. c. Cinous, 2002 CSC 29, [2002] 2 R.C.S. 3; R. c. Osolin, [1993] 4 R.C.S. 595; R. c. Bulmer, [1987] 1 R.C.S. 782; R. c. Esau, [1997] 2 R.C.S. 777; R. c. Varennes, 2025 CSC 22; R. c. Anderson, 2014 CSC 41, [2014] 2 R.C.S. 167.

Citée par le juge en chef Wagner et les juges Côté, Rowe et Moreau (dissidents)

                    R. c. Walker, 2008 CSC 34, [2008] 2 R.C.S. 245; R. c. Biniaris, 2000 CSC 15, [2000] 1 R.C.S. 381; R. c. Hodgson, 2024 CSC 25; Cullen c. The King, [1949] R.C.S. 658; R. c. Morin, [1988] 2 R.C.S. 345; R. c. Graveline, 2006 CSC 16, [2006] 1 R.C.S. 609; R. c. Kruk, 2024 CSC 7; R. c. Chung, 2020 CSC 8, [2020] 1 R.C.S. 405; R. c. George, 2017 CSC 38, [2017] 1 R.C.S. 1021; R. c. J.M.H., 2011 CSC 45, [2011] 3 R.C.S. 197; R. c. Odeon Morton Theatres Ltd., [1974] 3 W.W.R. 304; R. c. Walle, 2012 CSC 41, [2012] 2 R.C.S. 438; R. c. Morin, [1992] 3 R.C.S. 286; R. c. Stephens, 2024 ONCA 793; R. c. Blanchard, 2018 QCCA 1069, 42 M.V.R. (7th) 175; R. c. Sheppard, 2002 CSC 26, [2002] 1 R.C.S. 869; R. c. G.F., 2021 CSC 20, [2021] 1 R.C.S. 801; R. c. R.E.M., 2008 CSC 51, [2008] 3 R.C.S. 3; R. c. Morrissey (1995), 22 O.R. (3d) 514; R. c. Ewanchuk, [1999] 1 R.C.S. 330; R. c. J.A., 2011 CSC 28, [2011] 2 R.C.S. 440; R. c. Kishayinew, 2020 CSC 34, [2020] 3. R.C.S. 502, conf. 2019 SKCA 127, 382 C.C.C. (3d) 560, inf. 2017 SKQB 177; R. c. James, 2014 CSC 5, [2014] 1 R.C.S. 80; R. c. Villaroman, 2016 CSC 33, [2016] 1 R.C.S. 1000; Fairy c. R., 2024 NBCA 92; R. c. Olotu, 2016 SKCA 84, 338 C.C.C. (3d) 321, conf. par 2017 CSC 11, [2017] 1 R.C.S. 168; R. c. S.B., 2023 ONCA 784, 92 C.R. (7th) 172; R. c. J.R., 2006 ONSC 22658, 40 C.R. (6th) 97; R. c. Garciacruz, 2015 ONCA 27, 320 C.C.C. (3d) 414; R. c. Green, 2024 ABCA 118; R. c. Kwon, 2024 SKCA 50, 438 C.C.C. (3d) 196, inf. par 2025 CSC 11; R. c. Trejo, 2020 BCCA 302; R. c. Addala, 2022 QCCA 538; LSJPA — 1730, 2017 QCCA 2018; R. c. Teskey, 2007 CSC 25, [2007] 2 R.C.S. 267; Lessard c. R., 2022 QCCA 1396, 422 C.C.C. (3d) 84; R. c. P.E.C., 2005 CSC 19, [2005] 1 R.C.S. 290; Chénard c. R., 2024 QCCA 723; R. c. Esau, [1997] 2 R.C.S. 777; R. c. Griffin, 2009 CSC 28, [2009] 2 R.C.S. 42; Sherman (Succession) c. Donovan, 2021 CSC 25, [2021] 2 R.C.S. 75; R. c. Chanmany, 2016 ONCA 576, 352 O.A.C. 121; R. c. Boudreault, 2012 CSC 56, [2012] 3 R.C.S. 157; R. c. Beaulieu Boismenu, 2024 QCCA 1074; R. c. Cowan, 2021 CSC 45, [2021] 3 R.C.S. 323.

Lois et règlements cités

Charte canadienne des droits et libertés, art. 11h).

Code criminel, L.R.C. 1985, c. C‑46, art. 265(3), 271a), 273.1, (2) [rempl. 2018, c. 29, art. 19], 676(1), 683(1)g), 686(8), 691(2)a).

Doctrine et autres documents cités

Berger, Benjamin L. « The Rule in Hodge’s Case : Rumours of its Death Are Greatly Exaggerated » (2005), 84 R. du B. can. 47.

Black’s Law Dictionary, 12^e éd., par Bryan A. Garner, St. Paul (Minn.), Thomson Reuters, 2024, « evidence ».

Craig, Elaine. « Sexual Assault and Intoxication : Defining (In)Capacity to Consent » (2020), 98 R. du B. can. 70.

Dufraimont, Lisa. « Myth, Inference and Evidence in Sexual Assault Trials » (2019), 44 Queen’s L.J. 316.

Gourlay, Matthew, et autres. Modern Criminal Evidence, Toronto, Emond Montgomery, 2022.

Grant, Isabel, et Janine Benedet. « Capacity to Consent and Intoxicated Complainants in Sexual Assault Prosecutions » (2017), 37 C.R. (7th) 375.

Hill, S. Casey, David M. Tanovich et Louis P. Strezos. McWilliams’ Canadian Criminal Evidence, 5^e éd., Toronto, Thomson Reuters, 2013 (feuilles mobiles mises à jour juillet 2025, envoi n^o 3).

Lederman, Sidney N., Michelle K. Fuerst et Hamish C. Stewart. Sopinka, Lederman & Bryant : The Law of Evidence in Canada, 6^e éd., Toronto, LexisNexis, 2022.

Stewart, Hamish C. Sexual Offences in Canadian Law, Toronto, Thomson Reuters, 2024 (feuilles mobiles mises à jour octobre 2025, envoi n^o 3).

Stuart, Don. Canadian Criminal Law : A Treatise, 8^e éd., Toronto, Thomson Reuters, 2020.

Tanovich, David M. « Angelis : Inductive Reasoning, Post-Offence Conduct and Intimate Femicide » (2013), 99 C.R. (6th) 338.

Vauclair, Martin, Tristan Desjardins et Pauline Lachance. Traité général de preuve et de procédure pénales 2025, 32^e éd., Montréal, Yvon Blais, 2025.

                    POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel du Québec (les juges Mainville, Hamilton et Bachand), 2024 QCCA 657, [2024] AZ‑52029982, [2024] J.Q. n^o 4049 (Lexis), 2024 CarswellQue 4951 (WL), qui a infirmé une décision du juge Gagnon, 2022 QCCQ 63, [2022] AZ‑51821827, [2022] J.Q. n^o 116 (Lexis), 2022 CarswellQue 1222 (WL), et qui a ordonné un nouveau procès. Pourvoi rejeté, le juge en chef Wagner et les juges Côté, Rowe et Moreau sont dissidents.

                    Sophie Beauvais et Benoit Demchuck, pour l’appelant.

                    Maxime Hébrard, pour l’intimé.

                   Version française du jugement des juges Karakatsanis, Martin, Kasirer, Jamal et O’Bonsawin rendu par

                   La juge Martin —

I.               Aperçu

[1]                              L’appelant, Frédéric Rioux, a été accusé d’un chef d’agression sexuelle en lien avec des activités sexuelles qui ont lieu au cours de la soirée et de la matinée des 1^er et 2 août 2019. La plaignante a témoigné qu’après avoir consommé deux boissons contenant de l’alcool, elle a perdu le contrôle de son corps et souffert d’une amnésie partielle touchant une grande partie de ce qui s’est passé durant la soirée, y compris la majeure partie de l’activité sexuelle. L’appelant a été acquitté. La Couronne a interjeté appel, et les juges majoritaires de la Cour d’appel du Québec ont statué que le juge de première instance avait commis des erreurs de droit suffisantes pour que l’acquittement soit infirmé et qu’un nouveau procès soit ordonné. Le juge dissident a conclu qu’il n’y avait pas eu d’erreur, et notre Cour est saisie de l’affaire de plein droit. La principale question en litige est de savoir si le juge de première instance a appliqué les bons principes juridiques et de preuve afin de décider si la Couronne avait établi que la plaignante n’avait pas consenti ou était incapable de consentir à l’activité sexuelle en cause.

[2]                              Je conviens avec les juges majoritaires de la Cour d’appel qu’il y avait des erreurs de droit suffisamment graves pour annuler l’acquittement et ordonner la tenue d’un nouveau procès. Le juge de première instance doit apprécier et soupeser toute la preuve admissible et pertinente afin de décider si la plaignante a consenti ou était capable de consentir à l’activité sexuelle en cause. De plus, bien que je n’aie pas à trancher ce point, si le juge de première instance s’est fondé sur le témoignage de l’appelant comme preuve directe de l’état d’esprit de la plaignante, cela aurait constitué une erreur. Il en est ainsi même si la plaignante ne se rappelle pas complètement l’activité sexuelle en question. Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis de rejeter le pourvoi.

II.            Contexte factuel

[3]                              Le 5 août 2020, l’appelant a été accusé d’agression sexuelle en violation de l’al. 271a) du Code criminel, L.R.C 1985, c. C‑46, à la suite des événements survenus les 1^er et 2 août 2019. Le juge de première instance a accepté que l’activité sexuelle décrite par l’appelant a eu lieu. La question de droit était de savoir si, compte tenu des trous de mémoire de la plaignante, la Couronne avait établi hors de tout doute raisonnable soit son absence de consentement, soit son incapacité à former un consentement. Quatre personnes ont témoigné au cours de ce procès devant juge seul : la plaignante, sa mère, une amie de la plaignante, ainsi que l’appelant. Ce qui suit est un résumé des extraits pertinents de leurs témoignages. Le procès s’est déroulé en français, et il vaut mieux présenter certains passages du témoignage de la plaignante dans la langue qu’elle a employée. Ainsi, dans la version anglaise des présents motifs, j’ai laissé certaines citations dans leur version originale française.

[4]                              La plaignante et l’appelant se sont rencontrés en ligne en mai 2019, se sont fréquentés à quelques reprises et ont eu une relation exclusive pendant un certain temps, puis la plaignante a mis fin à cette relation, tout en souhaitant qu’ils demeurent amis. L’appelant n’était pas certain au sujet de la proposition de la plaignante de rester amis. Cependant, après cette période et avant les événements d’août 2019, l’appelant et la plaignante se sont vus deux fois. À chacune de ces occasions, l’appelant a demandé à la plaignante si elle voulait passer la nuit chez lui, et elle a refusé chaque fois.

[5]                              Le 1^er août, l’appelant a proposé qu’ils fassent un pique‑nique dans un parc au bord du lac Memphrémagog, dans la ville de Magog. La plaignante devait apporter l’alcool, et l’appelant devait apporter la nourriture. Chacun s’y est rendu dans sa propre voiture. Selon l’appelant, ils ont ouvert la bouteille de vin de la plaignante vers 17 h. La plaignante s’est rappelée que, pendant qu’ils buvaient le vin, elle avait réfléchi au fait que la bouteille avait été terminée avant même qu’elle ait fini son premier verre. L’appelant, quant à lui, s’est souvenu d’avoir bu plus de vin que la plaignante.

[6]                              L’appelant a apporté une bouteille de gin, même si les parties avaient convenu que ce serait la plaignante qui apporterait l’alcool. Bien que la chronologie des événements ne soit pas claire, les parties se trouvaient au parc à partir d’environ 17 h jusqu’à 22 h. Selon l’appelant, il a versé à la plaignante une boisson à base de gin vers le milieu de la période où ils étaient là. La plaignante a affirmé qu’après avoir consommé la boisson au gin, elle ne s’est pas rappelée complètement ou clairement les faits qui se sont produits cette nuit‑là, à part de brefs « flashs » de mémoire, ni n’avait de souvenirs séquentiels de ces faits. Elle a mentionné s’être trouvée dans un état de « blackout » et avoir cru qu’elle avait été droguée.

[7]                              Selon la plaignante, sa consommation totale d’alcool pendant toute la soirée s’est limitée à un verre de vin et à cette seule boisson au gin. L’appelant a d’abord témoigné que la plaignante avait consommé une deuxième boisson à base de gin après la première série d’actes sexuels dans le parc, mais plus tard dans son témoignage, il a déclaré ne pas se rappeler si elle avait consommé plus d’une boisson à base de gin ce soir‑là.

[8]                              L’appelant a ajouté qu’ensemble, ils n’avaient bu que quatre à six onces de gin et une bouteille de vin dans le parc, et qu’ils n’avaient pris que de l’eau plus tard chez lui. Bien que le juge de première instance n’ait tiré aucune conclusion de fait expresse sur la quantité consommée par l’un ou l’autre, il semble avoir accepté le témoignage de l’appelant lorsqu’il a conclu que le degré d’intoxication de celui‑ci ne l’empêchait pas d’invoquer une croyance sincère mais erronée au consentement de la plaignante.

[9]                              Le fait que la plaignante ait des trous de mémoire entre sa consommation d’une boisson au gin et son réveil à 5 h 30 chez l’appelant signifient que la chronologie et les événements de la soirée reposent principalement sur le témoignage de l’appelant.

[10]                          L’appelant a témoigné de la nature de leurs activités sexuelles au cours de la période visée par l’acte d’accusation. Il a affirmé que la plaignante avait consenti à tout, qu’elle était une partenaire consentante et qu’elle avait pu donner son consentement tout au long des activités sexuelles.

[11]                          D’après l’appelant, la première série d’actes sexuels s’est déroulée approximativement entre 19 h 30 et 20 h 30. Il a affirmé que ce qui a précédé ces attouchements, c’était le fait que la plaignante lui avait fait part de certaines de ses appréhensions liées à son retour au travail en tant qu’infirmière en salle d’urgence. Elle était en congé à la suite d’une violente agression survenue à son lieu de travail. L’appelant, un ancien militaire, a offert de lui donner une leçon d’autodéfense, afin qu’elle puisse se sentir mieux préparée au cas où elle subirait une nouvelle agression. Selon son témoignage, les contacts physiques durant cette leçon se sont transformés en flirt.

[12]                          L’appelant a déclaré qu’ils s’étaient assis sur la table de pique‑nique et que la plaignante avait consenti verbalement à un baiser. Ils ont continué à discuter et à s’embrasser de façon intermittente. L’appelant a dit que la plaignante s’était placée à cheval sur ses jambes, et qu’il lui avait touché les fesses et les cheveux. Après environ 30 minutes, l’appelant a commencé à embrasser la plaignante dans le cou, et a touché sa poitrine. L’appelant a témoigné que la plaignante avait ensuite déboutonné son propre jean et avait mis la main de l’appelant sur ses parties génitales à elle. Il a pénétré son vagin avec ses doigts à lui. À un moment donné, la plaignante a enlevé une jambe de son jean. L’appelant a attaché sa chemise autour de la taille de la plaignante pour la soustraire à la vue des gens. Il a ensuite continué à la pénétrer avec ses doigts. Pendant tout ce temps, selon l’appelant, la « vibe [était] sexy », et ils passaient du bon temps (2022 QCCQ 63, par. 73‑74).

[13]                          La plaignante a affirmé avoir un vague souvenir d’une proximité physique, mais aucun de la pénétration vaginale avec les doigts ou d’une autre activité sexuelle à la table de pique‑nique dans le parc. Elle a décrit ainsi son état : « J’ai la tête qui tourne, je suis incapable de me tenir debout, je suis molle comme une guenille » (motifs de première instance, par. 35).

[14]                          Entre 20 h 30 et 21 h, la mère de la plaignante a reçu un appel téléphonique imprévu de cette dernière. Elle a déclaré que la voix de la plaignante était atypique et que ses paroles étaient incohérentes. Elle s’est souvenue d’avoir pensé que la plaignante devait avoir consommé au moins trois bouteilles de vin pour être aussi déconcentrée. La mère de la plaignante a mentionné qu’il était également anormal que la plaignante l’appelle, car elles préféraient communiquer par messages textes. Inquiète de l’état de sa fille, elle a recommandé à la plaignante et à l’appelant d’aller coucher dans un hôtel et de ne pas prendre la route. La plaignante a aussi tenté d’appeler son père. L’appelant a communiqué avec la mère de la plaignante à deux autres reprises durant la soirée pour la rassurer quant à la sécurité de la plaignante.

[15]                          La plaignante a témoigné qu’au parc, elle se souvenait d’être tombée sur les grosses roches près du lac, mais qu’elle ne pouvait se rappeler pourquoi ou comment elle s’était rendue à cet endroit. Elle s’est blessée à la hanche et aux coudes. L’appelant a corroboré les blessures en question et dit que cela s’était produit peu après 21 h.

[16]                          La plaignante s’est aussi souvenue que l’appelant l’avait aidée à se rendre à la voiture de celui‑ci, car elle n’avait plus aucun contrôle sur son corps. Il a dû la porter sur son épaule « comme une poche de patate[s] » (motifs de première instance, par. 41, note 1). Alors qu’ils se dirigeaient vers la voiture, un employé municipal a aperçu l’appelant portant la plaignante sur son épaule et leur a demandé si tout allait bien. La plaignante se souvient qu’elle « n’étai[t] plus là, plus là pantoute », et que l’appelant lui avait indiqué de dire que tout allait bien, et elle s’était exécutée (par. 41). L’appelant a déclaré qu’il avait aidé la plaignante, parce qu’elle venait juste de se blesser sur les roches, qu’il pratiquait sa technique du soulevé de terre que font les pompiers, et que la plaignante avait confirmé de manière indépendante qu’elle allait bien.

[17]                          La plaignante s’est rappelé qu’arrivée à la voiture de l’appelant, elle avait vomi. L’appelant a déclaré que la plaignante avait la nausée en raison de la manière dont il l’avait portée jusqu’à la voiture, mais il a dit qu’il ne pensait pas qu’elle avait vomi.

[18]                          L’appelant a mentionné qu’ils avaient quitté le parc peu après 22 h. Il les a conduits chez lui à Bonsecours, au Québec, malgré sa consommation d’alcool.

[19]                          Selon l’appelant, il y a eu une deuxième série d’actes sexuels chez lui, dans la nuit. Parmi ces activités figuraient des baisers, divers attouchements sexuels, la pénétration d’un doigt dans l’anus de la plaignante ainsi qu’une pénétration sans protection de son vagin avec le pénis. Il a témoigné qu’après ces actes, la plaignante était descendue au sous‑sol pour dormir, qu’il a commencé à regarder un film pornographique, que, plus tard, elle était remontée en haut et l’avait vu en train de se masturber, et que, le matin, elle avait semblé en colère contre lui.

[20]                          La plaignante a déclaré s’être rappelé comment elle s’était sentie chez lui. Elle s’est souvenue qu’elle était « molle comme une guenille », fatiguée et n’avait aucun jugement sur la situation. Elle n’avait aucun contrôle sur son corps. Elle voulait seulement dormir, et elle s’est assoupie. Elle a également déclaré qu’elle s’était réveillée, et elle s’est souvenue que l’appelant était nu sur elle. Elle avait mis ses bras autour du cou de l’appelant.

[21]                          La plaignante a ensuite perdu de nouveau la mémoire jusqu’à ce qu’elle se réveille de nouveau à 5 h 30, en état de panique. Elle s’était retrouvée chez lui, où elle n’avait pas voulu être, nue en bas de la taille, avec l’appelant endormi, nu, près d’elle. Elle tremblait comme une feuille.

[22]                          La plaignante croyait avoir été droguée, et elle comptait enregistrer l’appelant avouant l’avoir droguée. Elle a réveillé l’appelant entre 7 h et 8 h, afin qu’il la reconduise à sa voiture, qui se trouvait toujours au parc. Elle a enregistré sa conversation avec lui sur son téléphone cellulaire. Elle a demandé à l’appelant s’il avait « mis quelque chose dans son verre » pour l’aider à se détendre, ce qu’il a nié (motifs de première instance, par. 49). Il l’a interrogée sur ce qu’elle se rappelait et lui a raconté les actes sexuels de la soirée.

[23]                          Après avoir quitté l’appelant, la plaignante a communiqué avec une amie, a envoyé un message texte à sa mère et s’est rendue à un hôpital à proximité pour subir une évaluation médicale. À l’hôpital, le personnel a dit à la plaignante que le GHB — une drogue du viol courante — ne pouvait être décelé une fois ses effets dissipés. Après avoir appris cela, la plaignante a quitté l’hôpital. Elle est retournée à l’hôpital quelques jours plus tard pour une évaluation médicale complète. Le personnel médical a remarqué des blessures à ses hanches et à ses coudes, mais peu d’autres choses.

[24]                          Plus tard, la plaignante a communiqué avec l’appelant pour lui dire qu’elle n’avait pas voulu avoir de relations sexuelles avec lui. Elle a ensuite supprimé tous les messages textes échangés entre elle et lui et a cessé tout contact avec lui. L’appelant a affirmé que les accusations de la plaignante l’avaient bouleversé, parce que, de son point de vue, elle avait été consentante et capable de consentir à l’ensemble des activités sexuelles en question.

[25]                          Après les événements relatés ci‑dessus et dans les mois qui ont suivi, la santé mentale de la plaignante s’est grandement détériorée. Elle est devenue dépressive et a exprimé des idées suicidaires, ce qui a abouti à son hospitalisation en psychiatrie pendant deux mois. La plaignante a signalé l’incident à la police en janvier 2020.

III.         Historique procédural

A.           Cour du Québec, 2022 QCCQ 63

[26]                          La Couronne a fait valoir au procès qu’en raison d’une intoxication extrême, la plaignante n’avait pas la capacité de consentir pendant toute la soirée. Une des voies empruntées par la Couronne pour conclure à une telle intoxication était la prétention selon laquelle la plaignante avait été droguée par l’appelant.

[27]                         Le juge de première instance a résumé la preuve, a accepté que les actes sexuels décrits avaient eu lieu, et a fait état du droit applicable. Il a choisi de diviser la seule accusation en deux périodes distinctes : d’abord, l’activité sexuelle dans le parc et, ensuite, celle s’étant déroulée après que l’appelant eut emmené la plaignante chez lui. Il était sensible au fait que le consentement et la capacité devaient exister simultanément à l’activité sexuelle, et que la question de droit relative à l’actus reus était de savoir si la plaignante avait, dans les faits, consenti et si elle avait la capacité de consentir à chacun des actes sexuels qui s’étaient produits ce soir‑là.

[28]                         Le juge de première instance était conscient de la difficulté à laquelle fait face le juge des faits au moment de déterminer l’existence de l’actus reus d’une agression sexuelle si la personne plaignante ne se souvient que peu ou pas de l’activité sexuelle en question. En ce qui concerne l’activité sexuelle dans le parc, le juge de première instance a souligné l’absence de souvenirs que la plaignante avait des actes sexuels, hormis quelques « flashs », et il a parlé de l’état d’esprit de celle‑ci, qui comprenait une amnésie partielle, un blackout, peu de « souvenirs francs », et de « vagues impressions »; de plus, après qu’elle eut consommé une boisson à base de gin, « les souvenirs de la plaignante [étaient] flous » (par. 6 et 32).

[29]                         Même s’il a semblé conscient de l’importance de la preuve circonstancielle ailleurs dans ses motifs (par. 91), le juge de première instance a déclaré à maintes reprises qu’en ce qui a trait à l’activité sexuelle dans le parc, il ne disposait que de la version des faits de l’appelant (par. 61‑62 et 76‑78), et que celui‑ci était le seul témoin de ce qui s’était passé au moment de l’activité sexuelle en question :

Le témoignage de l’accusé est le seul qui demeure offert au Tribunal quant à l’état de la plaignante au moment de cet acte sexuel. Bien que la plaignante rapporte n’avoir aucun souvenir de ces moments, l’accusé lui, décrit une personne tout à fait consentante et apte à consentir aux relations sexuelles. [par. 78; voir aussi le par. 70.]

[30]                         Au paragraphe 83, le juge de première instance a affirmé que le témoignage de l’appelant, suivant lequel la plaignante avait consenti et était capable de consentir, était probant sur la question de son consentement. Il a souligné avec justesse que la question du consentement doit être analysée subjectivement, et uniquement en fonction de l’état d’esprit de la plaignante (par. 59). Sa conclusion selon laquelle la Couronne n’avait pas établi l’absence de consentement de la plaignante pour ces activités est résumée dans le raisonnement suivant (au par. 83) :

Ici, la preuve émanant de l’accusé est probante sur le consentement de la plaignante. Cette preuve n’est pas contredite par la plaignante, n’ayant aucun souvenir de la situation.

[31]                          Tout d’abord, se fondant sur le témoignage de l’appelant selon lequel la plaignante avait consenti et était capable de le faire, le juge a statué que l’actus reus de l’agression sexuelle concernant les activités sexuelles dans le parc n’avait pas été établi hors de tout doute raisonnable. Le témoignage de la mère quant à ses préoccupations découlant de l’appel téléphonique ainsi que la déclaration de la plaignante selon laquelle elle avait téléphoné à son père furent les seuls autres éléments de preuve examinés par le juge de première instance relativement aux activités sexuelles dans le parc. Il a conclu que ces éléments de preuve n’étaient pas déterminants, parce qu’ils étaient compatibles avec le témoignage de l’appelant, qui avait expliqué pourquoi, selon lui, elle avait appelé ses parents. Le juge a cité l’arrêt R. c. Kishayinew, 2020 CSC 34, [2020] 3 R.C.S. 502 (« Kishayinew CSC »). Il a distingué cette affaire de la présente espèce, parce qu’il a estimé que la preuve circonstancielle ne menait pas à une seule conclusion logique selon laquelle, au parc, la plaignante n’avait pas consenti ou ne pouvait pas légalement consentir.

[32]                         Ensuite, le juge s’est penché sur les actes sexuels qui avaient eu lieu quelques heures plus tard chez l’appelant. En commençant, le juge de première instance a énoncé, une première fois, le critère de capacité à consentir, tiré de l’arrêt R. c. G.F., 2021 CSC 20, [2021] 1 R.C.S. 801 (« G.F. CSC »), par. 57‑58. Le juge a conclu que la plaignante n’avait pas la capacité de consentir au moment de ces actes, compte tenu de la preuve directe de la plaignante selon laquelle elle n’avait aucun contrôle sur son corps ni jugement et au vu du fait qu’au moment où elle s’est réveillée, l’appelant était sur elle, et elle avait les bras autour du cou de l’appelant. Le juge de première instance a conclu que la preuve circonstancielle de la plaignante était tout aussi importante, y compris : son état de panique après avoir repris conscience, sa confusion et ses trous de mémoire à son réveil le lendemain, sa croyance qu’elle avait été droguée, sa décision d’enregistrer les réponses de l’appelant aux questions quant à savoir s’il l’avait droguée ainsi que sa visite à l’hôpital pour une évaluation médicale.

[33]                          Le juge de première instance a déclaré qu’ayant conclu à l’incapacité à former un consentement, il n’avait pas à décider si l’appelant avait administré une drogue à la plaignante, même si leurs témoignages se contredisaient sur cette question.

[34]                         Il n’a pas expliqué ce qui a pu changer la capacité de la plaignante entre les deux périodes pertinentes.

[35]                          L’actus reus ayant été établi, le juge a abordé la question de savoir si l’appelant avait une intention coupable. Il a invoqué l’arrêt R. c. W. (D.), [1991] 1 R.C.S. 742, et a accepté que l’appelant avait une croyance sincère mais erronée au consentement de la plaignante et à sa capacité à consentir — ou, à tout le moins, il a eu un doute raisonnable quant à la culpabilité de l’appelant. Le juge l’a acquitté de l’infraction dont il était accusé.

[36]                         Le juge de première instance a procédé à des appréciations distinctes de la crédibilité, en fonction de ce qu’il considérait comme des éléments de preuve pertinents et probants. Le juge a trouvé généralement crédible et fiable le témoignage de la plaignante, et ce, sans réserve apparente. Il n’a pas déclaré qu’il n’acceptait qu’une ou des parties de son témoignage. Il a reconnu que, si l’appelant n’était pas coupable, la plaignante était tout de même la victime d’une agression sexuelle et avait « vécu un acte criminel en ce qu’elle a[vait] eu une relation sexuelle sans son consentement » (par. 151).

[37]                          Le juge de première instance s’est penché sur la fiabilité du témoignage de l’appelant uniquement dans le contexte du deuxième acte sexuel, dans le cadre d’une analyse de l’arrêt W. (D.) ainsi que de la défense de croyance sincère mais erronée au consentement. Bien que le juge ait souligné que l’appelant prenait du temps à répondre, était prudent et ne voulait pas se mettre les pieds dans les plats, il a conclu que son témoignage était crédible et fiable, et qu’il ne contredisait pas celui de la plaignante.

[38]                          Le juge de première instance a conclu que la Couronne n’avait pas prouvé l’actus reus en lien avec la première série d’actes sexuels dans le parc. Il a jugé que la plaignante n’avait pas la capacité de consentir par la suite, au moment de la deuxième série d’actes chez l’appelant. Il a ensuite conclu que l’appelant croyait sincèrement mais erronément au consentement de la plaignante, et il l’a acquitté.

B.            Cour d’appel du Québec, 2024 QCCA 657

[39]                         Les juges majoritaires de la Cour d’appel ont estimé que le juge de première instance avait commis des erreurs de droit dans la façon dont il a traité la preuve.

[40]                         Premièrement, la Cour d’appel a conclu que, même si les motifs du juge de première instance « p[ouvaient] prêter à interprétation », il avait néanmoins utilisé de manière irrégulière le témoignage de l’appelant comme une preuve directe du consentement subjectif de la plaignante, en contravention des principes énoncés dans l’arrêt R. c. Ewanchuk, [1999] 1 R.C.S. 330, de notre Cour (motifs de la C.A., par. 10).

[41]                         Deuxièmement, et plus important encore, le juge de première instance n’a pas tenu compte d’une abondante preuve circonstancielle sur la première série d’actes sexuels. Le témoignage de la plaignante quant à ce qu’elle avait ressenti tout au long de la soirée revêtait de l’importance à l’égard de son consentement subjectif, parce que le juge de première instance l’avait jugé crédible et fiable en grande partie, et que ce témoignage contredisait celui de l’appelant. Les juges majoritaires ont également souligné que le juge de première instance avait omis de prendre en compte d’autres éléments pertinents de la preuve circonstancielle, dont le constat que la plaignante n’était pas capable de consentir plus tard dans la soirée, ainsi que le contenu de l’enregistrement audio qu’elle avait réalisé le lendemain matin. Dans l’enregistrement, l’appelant a confirmé qu’ils s’étaient livrés à une activité sexuelle le soir précédent. La plaignante a dit à l’appelant qu’elle ne se rappelait pas de faits survenus au cours de la soirée et lui a demandé s’il avait mis quelque chose dans son verre pour l’aider à se détendre, ce qu’il a nié. Il semblait toutefois curieux des souvenirs qu’avait la plaignante. L’appelant a qualifié leurs relations sexuelles d’« animal[es] » (motifs de première instance, par. 50). D’après les juges majoritaires, les erreurs de droit commises étaient importantes, si bien qu’elles pouvaient mener à un verdict différent. Il était donc justifié d’ordonner un nouveau procès, qu’ils ont limité au premier acte sexuel.

[42]                         Dans ses motifs dissidents, le juge Mainville a estimé que le juge de première instance a dûment considéré l’ensemble de la preuve concernant la capacité de la plaignante à consentir aux premiers actes sexuels, notamment de la preuve circonstancielle de celle‑ci. Il a accepté que le manque de souvenirs d’une personne plaignante au sujet de relations sexuelles peut être prise en compte en ce qui a trait au consentement, tout comme le reste de la preuve. Le juge Mainville a conclu qu’en l’espèce, le juge de première instance avait le droit de considérer le témoignage de l’appelant sur la question du consentement, car « [c]’est ce qui permet au juge de conclure qu’il n’est pas dans une situation où seule une preuve circonstancielle de l’absence de consentement est produite au procès » (par. 78). Il a conclu en outre que toute erreur ne serait pas importante, parce que l’acquittement était fondé sur la conclusion du juge selon laquelle le témoignage de l’appelant était crédible. Il aurait rejeté l’appel.

IV.         Norme de contrôle

[43]                         Le présent pourvoi est soumis de plein droit à notre Cour, à la suite de la décision de la Cour d’appel d’accueillir l’appel formé par la Couronne contre l’acquittement relatif à l’accusation d’agression sexuelle (Code criminel, al. 691(2)a)). Le pouvoir d’une cour d’appel d’entendre l’appel de la Couronne à l’encontre d’un acquittement découle du par. 676(1) du Code et se limite aux erreurs sur des questions de droit seulement (R. c. Hodgson, 2024 CSC 25, par. 19). Ce qui constitue une question de droit seulement dépend de la nature de l’erreur plutôt que de sa gravité (R. c. George, 2017 CSC 38, [2017] 1 R.C.S. 1021, par. 17; Hodgson, par. 33).

[44]                         Les questions de droit sont parfois clairement discernables, par exemple lorsqu’une conclusion purement juridique est tirée de la preuve, sans remettre en cause l’évaluation de la preuve (M. Vauclair, T. Desjardins et P. Lachance, Traité général de preuve et de procédure pénales 2025 (32^e éd. 2025), par. 51.56). Elles peuvent aussi se poser quand « les juges concluent à l’existence de tous les faits nécessaires pour satisfaire au critère mais commettent une erreur de droit dans son application » (R. c. Chung, 2020 CSC 8, [2020] 1 R.C.S. 405, par. 11).

[45]                          Dans d’autres cas, il s’avère plus compliqué de décortiquer des questions de droit par rapport à des questions de fait ou mixtes de fait et de droit. Des erreurs de droit de cette nature peuvent être commises lorsqu’il y a « [u]ne appréciation de la preuve fondée sur un mauvais principe juridique » (R. c. J.M.H., 2011 CSC 45, [2011] 3 R.C.S. 197, par. 28‑30; Chung, par. 11). Pour aider à discerner les questions de droit seulement, l’arrêt J.M.H. énonce quatre cas non exhaustifs où « les lacunes dont souffrirait l’appréciation de la preuve [. . .] constituent une erreur de droit qui permet au ministère public d’interjeter appel d’un acquittement » (par. 24). La Couronne a soutenu devant les juridictions inférieures en l’espèce que le juge de première instance n’avait pas pris en considération toute la preuve qui se rapportait à la question ultime de la culpabilité ou de l’innocence. Contrairement à la majorité, le juge dissident est parvenu à la conclusion que le juge de première instance avait tenu compte comme il se doit de toute la preuve pertinente, « mais a[vait] conclu que la valeur probante du témoignage de l’intimé, qu’il a cru, lui permettait néanmoins de conclure à l’acquittement » (par. 67).

[46]                         Même en présence de l’une de ces erreurs, un acquittement n’est pas annulé à la légère (voir Hodgson, par. 36; R. c. Cowan, 2021 CSC 45, [2021] 3 R.C.S. 323, par. 46). La Couronne doit « convaincre la cour d’appel, avec un degré raisonnable de certitude, que le verdict d’acquittement n’aurait pas été nécessairement le même s’il n’y avait pas eu d’erreur » (Hodgson, par. 36, citant R. c. Graveline, 2006 CSC 16, [2006] 1 R.C.S. 609, par. 15). Le fardeau qui incombe à la Couronne est lourd (voir Hodgson, par. 36; Graveline, par. 14‑15 et 19, citant R. c. Morin, [1988] 2 R.C.S. 345 (« Morin 1988 »), p. 374; R. c. Sutton, 2000 CSC 50, [2000] 2 R.C.S. 595, par. 2).

[47]                         Lorsqu’elle examine l’appréciation de la preuve faite par un juge de première instance, une cour d’appel doit également garder à l’esprit que ces juges ne sont pas tenus à une norme de perfection (R. c. Sheppard, 2002 CSC 26, [2002] 1 R.C.S. 869, par. 55(7); R. c. R.E.M., 2008 CSC 51, [2008] 3 R.C.S. 3, par. 45; G.F. CSC, par. 74; Hodgson, par. 68; voir aussi J.M.H., par. 32). Les juges de première instance sont généralement censés « connaître le droit qu’ils appliquent tous les jours » (R. c. Burns, [1994]1 R.C.S. 656, p. 664; R.E.M., par. 45; G.F. CSC, par. 74; Hodgson, par. 68). Les motifs du juge de première instance doivent bénéficier d’une « interprétation fonctionnelle et contextuelle », compte tenu de cette présomption (G.F. CSC, par. 74).

V.           Questions en litige

[48]                         Ce qui est au cœur du présent pourvoi, c’est la question de savoir s’il y a eu des erreurs de droit suffisamment graves pour annuler un acquittement. Comme je l’explique ci‑après, cela dépend de l’interaction entre les conditions de fond dans le Code relatives aux infractions d’agression sexuelle et les règles entourant la preuve directe ou circonstancielle, ainsi que leurs utilisations permises, et de la manière dont ces deux éléments s’appliquent lorsqu’une personne plaignante ne se souvient pas de ce qui s’est passé.

VI.         Analyse

[49]                         Je conclus que le juge de première instance a commis des erreurs lorsqu’il a évalué la preuve en lien avec les questions juridiques portant sur l’existence du consentement et de la capacité à consentir. Les erreurs de droit qu’il a ainsi commises ont principalement influé sur son analyse des premiers actes sexuels dans le parc, mais elles ont eu des répercussions beaucoup plus grandes sur la façon dont il est parvenu à son verdict. Comme le démontrent les motifs du juge de première instance, les erreurs l’ont amené à ne pas considérer toute la preuve qui aurait dû être prise en compte comme il se doit relativement à la question de la culpabilité ou de l’innocence de l’appelant pour l’infraction d’agression sexuelle.

[50]                         Je suis d’accord avec les juges majoritaires de la Cour d’appel pour dire que le juge de première instance a mal interprété et mal appliqué le droit de la preuve, à l’étape de l’actus reus, en exigeant une preuve directe de la plaignante quant à ce qui s’est passé lorsque l’agression alléguée a eu lieu. Il a commis une autre erreur lorsqu’il a ensuite aussi omis de tenir compte de la preuve circonstancielle de la plaignante en abordant la question de son consentement subjectif et quand il a tranché la question de la culpabilité ou de l’innocence de l’appelant. Il aurait dû fonder ses conclusions de droit relatives à ces questions sur la totalité de la preuve pertinente, admissible, crédible et fiable à propos de toute la période, y compris la preuve de la plaignante au sujet de son état d’esprit et de son état physique avant, pendant et après l’activité sexuelle, ainsi que tout autre élément de preuve circonstancielle pertinent lié dans le temps.

[51]                         Deuxièmement, ces erreurs mènent à un examen en silo inacceptable de la preuve. Si le juge de première instance avait appliqué les bons principes de droit, il n’aurait pas pu partir de la prémisse erronée selon laquelle le seul élément de preuve dont il disposait concernant le consentement subjectif de la plaignante au parc était le témoignage non contredit de l’appelant. Selon les bons principes juridiques, le juge de première instance aurait dû examiner un éventail beaucoup plus large d’éléments de preuve pertinents, dont certains contredisaient le témoignage de l’appelant. Son appréciation partielle de la preuve pertinente remet si sérieusement en question le bien-fondé de ses conclusions relatives à la crédibilité que la retenue dont il faut normalement faire preuve à l’égard de telles conclusions n’est pas justifiée.

[52]                         En outre, le juge de première instance devait concilier la preuve de la plaignante et celle de l’appelant qui se contredisaient sur la question de savoir s’il l’avait droguée. Bien que la cause exacte de l’état physique et mental de la plaignante n’était pas une condition préalable pour conclure qu’elle n’avait pas la capacité de consentir, une conclusion sur ce fait contesté était essentielle pour la question de savoir si la cour pouvait légitimement accepter la prétention de l’appelant selon laquelle il avait cru sincèrement, et raisonnablement, que la plaignante lui avait communiqué son consentement.

[53]                         Enfin, je conviens avec le juge d’appel Bachand que le juge de première instance aurait commis une erreur s’il avait utilisé ce que l’appelant a perçu de l’état d’esprit de la plaignante comme preuve directe probante de son consentement subjectif.

[54]                         Avant d’expliquer chacune des erreurs et les raisons pour lesquelles elles ont eu un effet significatif sur l’acquittement, il est important de préciser certains principes fondamentaux.

A.           Cadre juridique général

[55]                         En toute déférence, le juge de première instance a commis une erreur en confondant ce qui doit être prouvé pour établir l’absence de consentement et l’incapacité à former un consentement, avec la manière dont le droit permet de l’établir. Je commencerai par donner un aperçu des principes généraux applicables à l’examen, par un juge de première instance, de la preuve relative à ces questions. J’aborderai ensuite les erreurs commises en l’espèce par le juge de première instance, et j’examinerai de manière plus détaillée les moyens de preuve pour ces questions, lorsque la plaignante ne peut se rappeler complètement l’activité sexuelle en question.

(1)          Les éléments constitutifs de l’agression sexuelle et la différence entre la preuve directe et la preuve circonstancielle

[56]                         Pour démontrer l’existence d’une agression sexuelle, la Couronne doit établir les deux éléments constitutifs de l’infraction hors de tout doute raisonnable : à savoir l’actus reus ainsi que la mens rea de l’accusé. Elle peut s’acquitter de son fardeau en présentant une preuve directe ou une preuve circonstancielle, ou toute combinaison des deux (H. C. Stewart, Sexual Offences in Canadian Law (feuilles mobiles), § 3:5‑3:7; D. Stuart, Canadian Criminal Law : A Treatise (8^e éd. 2020), p. 183‑186 et 645‑646).

[57]                         Le terme « preuve directe » s’entend d’une preuve fondée sur la connaissance ou l’observation personnelles et qui, si elle s’avère être véridique, établit un fait sans inférence ou présomption (R. c. Greenwood, 2022 NSCA 53, 415 C.C.C. (3d) 89, par. 163; Black’s Law Dictionary (12^e éd. 2024), p. 697, sub verbo « evidence »). La preuve directe est le témoignage d’un témoin sur [traduction] « le fait précis faisant l’objet de la question en litige » (S. N. Lederman, M. K. Fuerst et H. C. Stewart, Sopinka, Lederman & Bryant : The Law of Evidence in Canada (6^e éd. 2022), ¶2.94‑2.102). Le témoignage, s’il est cru, établit le fait qui en est l’objet (voir S. C. Hill, D. M. Tanovich et L. P. Strezos, McWilliams’ Canadian Criminal Evidence (5^e éd. (feuilles mobiles)), § 31:2). Il est présenté afin d’établir, de manière directe, un fait qui règle une question. Lorsqu’il est accepté, il prouve, en soi, un point. Il ne nécessite pas d’inférence ou de déduction, ni d’information additionnelle à l’appui ni aucun lien vers d’autres éléments de preuve (M. Gourlay et autres, Modern Criminal Evidence (2022), p. 152). La preuve directe repose sur les sens du témoin, tels ses observations personnelles au sujet de ce qu’il a vu, entendu ou vécu.

[58]                         La preuve circonstancielle tend à établir les faits qui sont en cause au procès, mais elle le fait indirectement (Hill, Tanovich et Strezos, § 31:3). Il s’agit de la preuve de faits desquels peuvent être tirées des inférences concernant les faits qui se rapportent à la question juridique examinée (voir Gourlay et autres, p. 152‑153; B. L. Berger, « The Rule in Hodge’s Case : Rumours of its Death Are Greatly Exaggerated » (2005), 84 R. du B. can. 47, p. 50; D. M. Tanovich, « Angelis : Inductive Reasoning, Post‑Offence Conduct and Intimate Femicide » (2013), 99 C.R. (6th) 338, p. 340‑341). Il n’est pas nécessaire que chaque élément de preuve, pris isolément, conduise à la conclusion que l’on cherche à prouver, et les éléments de preuve circonstancielle peuvent être combinés pour justifier l’inférence selon laquelle un certain fait ou état d’esprit existe (voir Lederman, Fuerst et Stewart, ¶2.96 et 2.102; voir, p. ex., R. c. White, [1998] 2 R.C.S. 72, par. 21; R. c. Robinson, 2017 ONCA 645, 352 C.C.C. (3d) 503, par. 36; R. c. Candir, 2009 ONCA 915, 250 C.C.C. (3d) 139, par. 74).

[59]                         Les deux formes de preuve sont tout aussi admissibles et potentiellement probantes, mais l’avantage de la preuve directe est qu’elle ne contient qu’une seule source d’erreur possible : « l’incertitude du témoignage humain » (John c. La Reine, [1971] R.C.S. 781, p. 788 et 789‑790, le juge Ritchie; voir aussi Hill, Tanovich et Strezos, § 31:2). La valeur de la preuve circonstancielle dépend aussi de la crédibilité et de la fiabilité du témoin, mais elle peut également souffrir [traduction] « de la difficulté de tirer une conclusion juste » de cette preuve (John, p. 788). La rationalité, la logique et la force de l’inférence recherchée peuvent se trouver n’importe où dans le continuum entre l’absurde et l’incontestable.

[60]                         Le droit ne fait pas de distinction entre la preuve circonstancielle et la preuve directe au chapitre du poids ou de l’importance (Lederman, Fuerst et Stewart, ¶2.94). L’un ou l’autre des types de preuve, ou une combinaison des deux, peuvent suffire pour s’acquitter du fardeau de preuve applicable, selon les faits de l’affaire établis par le juge des faits. Cela dit, dans l’arrêt R. c. Villaroman, 2016 CSC 33, [2016] 1 R.C.S. 1000, notre Cour énonce les principes à suivre lorsque la thèse de la Couronne ou un élément d’une infraction criminelle dépend de la preuve circonstancielle. Les inférences pouvant être tirées de la preuve circonstancielle dépendent de la nature de la preuve, des questions en litige et des théories des parties. Si, après l’examen de cette preuve, la conviction que les éléments de l’infraction existent constitue la seule inférence raisonnable ou logique, le juge des faits devrait tirer l’inférence que les éléments en question, et donc la culpabilité, ont été établis hors de tout doute raisonnable (voir le par. 41).

(2)          Ce que doit prouver la Couronne pour établir l’actus reus de l’agression sexuelle

[61]                         L’actus reus de l’agression sexuelle se compose de trois éléments : (1) les attouchements; (2) la nature sexuelle des contacts; (3) l’absence de consentement (Ewanchuk, par. 25; R. c. J.A., 2011 CSC 28, [2011] 2 R.C.S. 440, par. 23; R. c. Barton, 2019 CSC 33, [2019] 2 R.C.S. 579, par. 87; G.F. CSC, par. 25). Comme il n’est pas contesté qu’il y a eu des attouchements de nature sexuelle tant dans le parc à Magog qu’à la maison à Bonsecours, l’unique partie de l’actus reus de l’agression sexuelle en litige dans le présent pourvoi est l’absence de consentement. Les conditions juridiques à remplir pour que soit établie l’absence de consentement ont été clarifiées au cours des années, à la fois par le truchement de modifications législatives et dans la jurisprudence.

[62]                         Le consentement reçoit une définition large au par. 273.1(1) du Code, et il exige « l’accord volontaire du plaignant à l’activité sexuelle ». À l’étape de l’actus reus, la question est de savoir si, « dans son esprit, la plaignante a accepté que les attouchements sexuels aient lieu » (G.F. CSC, par. 29; Ewanchuk, par. 48; J.A., par. 23; R. c. Park, [1995] 2 R.C.S. 836, par. 16; Barton, par. 89; R. c. Goldfinch, 2019 CSC 38, [2019] 3 R.C.S. 3, par. 44). Le consentement subjectif « concerne les conclusions factuelles tirées par le juge des faits concernant la question de savoir si la plaignante a subjectivement et volontairement donné son accord à l’activité sexuelle » (G.F. CSC, par. 31; voir aussi Stewart, § 3:5). Sans un tel accord, l’actus reus de l’agression sexuelle fondé sur l’absence de consentement dans les faits sera établi (G.F. CSC, par. 31).

[63]                         Le paragraphe 273.1(2) du Code précise davantage les circonstances dans lesquelles, en droit, on ne peut obtenir le consentement. Applicable dans le présent pourvoi, il prévoit qu’« il n’y a pas de consentement du plaignant » s’il est inconscient (al. 273.1(2)a.1)), ou s’« il est incapable de le former pour tout autre motif que celui visé à l’alinéa a.1) » (al. 273.1(2)b); voir aussi le par. 265(3) pour les autres conditions d’un consentement valable). La question de savoir s’il y a un empêchement au consentement subjectif du plaignant ou si le consentement est vicié est une question de droit (par. 273.1(1.2)).

[64]                         Le paragraphe 273.1(2) a été modifié en 2018 pour disposer qu’une personne inconsciente est incapable de consentir. Aux alinéas 273.1(2)a.1) et b), le Code prévoit donc maintenant deux situations distinctes où il n’y aurait pas de consentement quand une personne plaignante n’a pas de souvenir ou ne peut produire de preuve directe pertinente quant au consentement : l’inconscience et l’incapacité de le former pour toute autre raison que l’inconscience. Il ressort clairement de la lecture de ces dispositions ensemble, en contexte, et eu égard à leur objet, que l’incapacité au sens de l’al. 273.1(2)b) constitue la catégorie résiduelle la plus vaste; c’est‑à‑dire qu’une personne plaignante peut être incapable de former un consentement dans des circonstances autres que celle de l’inconscience. L’alinéa 273.1(2)b) vise donc expressément une catégorie de personnes qui sont conscientes, ou qui ne sont peut‑être pas techniquement « inconscientes », mais incapables de donner volontairement leur accord à l’activité sexuelle en question.

[65]                         Le Code ne donne aucune définition de l’état spécifique d’« inconscience » ou de la catégorie plus générale, distincte, de l’« incapacité ». Notre Cour n’a pas délimité le contenu ou les contours de ces états distincts, mais dans l’arrêt G.F., elle a reconnu que, « [c]omme l’inconscience, l’incapacité prive la plaignante de la capacité de formuler un accord subjectif » (par. 44). Dans l’arrêt J.A., notre Cour a statué qu’une personne doit posséder la capacité mentale de donner, en droit, un véritable consentement, et cela exige, à tout le moins, qu’« une personne soit consciente pendant toute la durée d’une activité sexuelle pour donner un consentement valable » (par. 3 et 36).

[66]                         Dans l’arrêt G.F., notre Cour a examiné de manière plus générale la capacité à consentir, a précisé son rôle ainsi que certains concepts fondamentaux, a énoncé des principes importants et a fourni beaucoup d’indications utiles. Le consentement et la capacité à consentir sont « inextricablement liés », de sorte que le consentement subjectif exige à la fois que la plaignante soit capable de consentir et qu’elle le fasse effectivement (par. 2). La capacité est une condition préalable au consentement subjectif (par. 55). L’absence de capacité à consentir ne vicie pas l’accord donné volontairement par la plaignante à l’activité sexuelle (voir les par. 42‑47). La capacité à consentir fait plutôt partie de ce qui rend le consentement volontaire (voir le par. 56). La Couronne peut établir l’absence de consentement subjectif en prouvant soit que la plaignante était incapable de consentir, soit qu’elle n’avait pas donné son accord à l’activité sexuelle (par. 22).

[67]                         La capacité à consentir exige que la plaignante comprenne ce qui est nécessaire à l’existence d’un consentement subjectif. Pour que la capacité soit établie, la plaignante doit être « lucide et capable de comprendre chaque élément de l’activité sexuelle » au moment des attouchements (G.F. CSC, par. 55‑56; voir aussi Barton, par. 88; R. c. Hutchinson, 2014 CSC 19, [2014] 1 R.C.S. 346, par. 54‑57). Une personne plaignante incapable de dire « non », ou qui ignore avoir ce choix, n’est pas en mesure de former un consentement subjectif (G.F. CSC, par. 56). Dans l’arrêt G.F., notre Cour a expliqué qu’il fallait un degré de capacité plus élevé pour être en mesure de donner un accord volontaire à l’activité sexuelle que pour la refuser (par. 62). La plaignante doit être consciente et comprendre qu’elle a le choix de se livrer ou non à l’activité sexuelle (par. 56).

[68]                         Plus particulièrement, la plaignante doit être capable de comprendre : (1) l’acte physique; (2) le fait que l’acte est de nature sexuelle; (3) l’identité précise de son ou ses partenaires; et (4) le fait qu’elle peut refuser de participer à l’activité sexuelle. Les quatre facteurs doivent être présents pour que la plaignante soit capable de consentir (G.F. CSC, par. 57‑58). Si la Couronne prouve l’absence d’un seul facteur hors de tout doute raisonnable, alors la plaignante est incapable de consentir, et l’absence de consentement subjectif est établie à l’étape de l’actus reus (par. 58).

[69]                         Dans l’arrêt G.F. CSC, la définition du consentement et des circonstances dans lesquelles il n’y a pas de consentement se renforcent mutuellement, et les deux sont présentés comme des éléments essentiels de l’insistance, en droit, sur le consentement subjectif de la plaignante. Par conséquent, le consentement subjectif comporte deux éléments : le consentement même, dans les faits, et la capacité à consentir. Si la Couronne prouve hors de tout doute raisonnable soit qu’il n’y a pas de consentement dans les faits, soit qu’il y a une incapacité à consentir, l’élément de l’actus reus de l’agression sexuelle relatif à l’absence de consentement sera établi (par. 31; voir aussi les par. 32‑33).

[70]                         Une autre condition de fond est que « [l]e consentement doit être concomitant à l’activité sexuelle » (Code criminel, par. 273.1(1.1)). L’exigence d’un consentement concomitant et continu comprend la capacité concurrente à consentir et s’applique au moment de chaque acte sexuel spécifique. Elle est fondée sur le respect de la dignité de la personne et de son inviolabilité sur le plan physique, ainsi que de l’égalité de l’autonomie sexuelle. Suivant la protection que lui confère la loi, une personne peut choisir de se livrer ou non à des activités sexuelles, décider quelles activités sont permises, choisir le moment où elles le sont ainsi qu’à quelles conditions elles le sont; le consentement peut être révoqué n’importe quand (al. 273.1(2)e); voir aussi J.A., par. 40 et 43‑44). Notre droit ne reconnaît pas le consentement donné à l’avance ou implicite (Barton, par. 99; G.F. CSC, par. 44‑45 et 56; R. c. Kirkpatrick, 2022 CSC 33, [2022] 2 R.C.S. 480, par. 53; Ewanchuk, par. 31). Il n’est pas nécessaire qu’une seule conclusion de consentement, d’absence de consentement ou d’incapacité vise toute la durée de l’activité sexuelle (G.F. CSC, par. 63).

(3)          Distinction entre ce que la Couronne doit prouver et comment cela peut être établi

[71]                         Le consentement subjectif et l’accord volontaire concomitants à l’activité sexuelle qui sont requis constituent des concepts fondamentaux relativement à l’infraction d’agression sexuelle. Bien que centraux quant à ce que la Couronne doit prouver, ils ne prescrivent ni ne restreignent la manière dont ils peuvent être établis. Il est important de ne pas confondre ces exigences de fond avec les principes régissant la preuve à présenter. Par exemple, le fait que le consentement subjectif soit personnel à la plaignante ne signifie pas que la seule preuve pouvant être pertinente à l’égard du consentement subjectif soit la preuve directe de la plaignante au sujet de son état d’esprit à l’époque. De même, le fait que le consentement subjectif doive être concomitant à l’activité sexuelle ne signifie aucunement que seule la preuve au sujet de ce moment précis serait pertinente quant au consentement dans les faits ou à la capacité à consentir.

[72]                         Le juge des faits ne devrait pas amalgamer l’objet de la preuve et la manière dont elle peut être établie. Comme l’a affirmé la professeure Lisa Dufraimont :

[traduction] La subjectivité et la contemporanéité sont des caractéristiques de l’absence de consentement dans les faits, laquelle constitue l’objet de la preuve. Elles ne constituent pas des exigences limitant la preuve relative au consentement. Quelqu’un pourrait, toutefois, conclure erronément que, si le consentement doit être subjectif et concomitant, alors la preuve relative à celui‑ci doit elle aussi avoir ces caractéristiques.

(« Myth, Inference and Evidence in Sexual Assault Trials » (2019), 44 Queen’s L.J. 316, p. 323)

[73]                         Ces importantes distinctions ont souvent été mal comprises ou mal appliquées. La Couronne doit, certes, prouver une absence de consentement subjectif aux actes sexuels au moment où ils ont lieu, mais le principe général veut qu’il n’est pas nécessaire qu’il y ait une preuve directe de la plaignante au sujet de son état d’esprit à ce moment précis, et que peut être pertinente la preuve concernant les périodes autres que le moment même de l’agression alléguée. La preuve circonstancielle est permise, et la preuve de l’absence de consentement dans les faits ou encore d’une incapacité à consentir peut également provenir de sources autres que la plaignante (Dufraimont, p. 325; voir, p. ex., R. c. I. (C.), 2023 ONCA 576, 168 O.R. (3d) 575, par. 52‑57; R. c. F.B.P., 2019 ONCA 157, par. 4‑10; R. c. Basra, 2009 BCCA 520, 71 C.R. (6th) 306, par. 37‑40).

[74]                         Il règne souvent une confusion au sujet du besoin d’un consentement subjectif et concomitant, et de la manière dont il peut être prouvé, dans des affaires comme en l’espèce, où la plaignante ne peut fournir une preuve directe de son consentement subjectif. En général, les principes de droit applicables, au sujet des conditions de fond de l’actus reus et de la manière dont la Couronne peut les établir, demeurent fondamentalement les mêmes, que la plaignante puisse ou non fournir une preuve directe de son consentement subjectif. Cela est assujetti aux restrictions qui s’appliquent à la preuve directe de l’accusé concernant l’état d’esprit subjectif de la plaignante, restrictions que j’aborderai plus loin.

[75]                         Hormis cette contrainte, la Couronne peut établir l’absence de consentement dans les faits ou l’incapacité de consentir au moyen de toute combinaison de preuve directe et circonstancielle, peu importe la période, qui appuie l’inférence selon laquelle la plaignante n’a pas consenti ou n’avait pas la capacité de le faire au moment de l’activité sexuelle en cause. En réalité, quand la plaignante n’est pas en mesure de témoigner de son état d’esprit au moment de l’activité sexuelle, de se souvenir de cet état ou de le communiquer, on peut s’attendre à ce que les questions juridiques entourant l’actus reus reposent presque exclusivement sur la preuve circonstancielle (voir I. Grant et J. Benedet, « Capacity to Consent and Intoxicated Complainants in Sexual Assault Prosecutions » (2017), 37 C.R. (7th) 375; Stewart, § 3:7).

[76]                         Je vais maintenant examiner les erreurs du juge de première instance, et je développerai mon propos au sujet de ces principes relativement aux erreurs particulières qui auraient été commises dans le jugement de première instance.

B.            Le juge de première instance a commis une erreur de droit en ne considérant pas la totalité des éléments de preuve pertinents à l’égard du consentement subjectif de la plaignante

[77]                         Au procès et en appel, la Couronne a fait valoir que la présente affaire était essentiellement un cas d’incapacité, dans lequel le degré d’affaiblissement des facultés de la plaignante signifiait, aux termes de l’al. 273.1(2)b), qu’elle était incapable de former un consentement tout au long de la soirée. Je conviens avec les juges majoritaires de la Cour d’appel que le juge de première instance a commis une grave erreur de droit lorsqu’il a omis d’examiner le consentement subjectif de la plaignante et en particulier sa capacité à consentir, conformément aux principes juridiques établis. L’appréciation de la capacité à consentir est cumulative (G.F. CSC, par. 62), et le juge des faits doit examiner la preuve dans son ensemble, y compris les éléments de preuve circonstancielle pertinents, afin de tirer des conclusions de fait sur la capacité de la plaignante à consentir au moment pertinent (R. c. G.F., 2019 ONCA 493, 378 C.C.C. (3d) 518 (« G.F. C.A. Ont. »), par. 38, inf. pour d’autres motifs G.F. CSC; R. c. Tubongbanua, 2022 ONCA 601, par. 28 et 31‑32).

[78]                         Dans la présente section, j’exposerai d’abord les grandes lignes des principes juridiques et de preuve applicables lorsqu’une personne plaignante n’est pas en mesure de présenter une preuve directe de son absence de consentement ou de son incapacité. J’expliquerai ensuite les erreurs de droit commises en l’espèce, et plus particulièrement l’omission de considérer l’ensemble des éléments de preuve pertinents en lien avec les principales questions de droit. L’omission de prendre en compte le témoignage de la plaignante a conduit le juge de première instance à mettre indûment l’accent sur ce qu’il percevait comme les déclarations non contredites de l’appelant, alors qu’il y avait au dossier des éléments de preuve importants et pertinents quant à l’absence de consentement ainsi qu’à l’incapacité de la plaignante. Ce n’est pas la manière dont le juge a soupesé la preuve qui pose problème, mais plutôt le fait de se concentrer sur ce qu’il a mis ou pas dans la balance.

(1)            La preuve de l’absence de consentement subjectif quand la plaignante ne peut fournir une preuve directe

[79]                         À titre de prémisse de départ, tous les éléments de preuve pertinents sont admissibles, sous réserve des règles d’exclusion reconnues (R. c. Grant, 2015 CSC 9, [2015] 1 R.C.S. 475, par. 18‑19; R. c. L. (D.O.), [1993] 4 R.C.S. 419; R. c. Corbett, [1988] 1 R.C.S. 670). La preuve est jugée logiquement pertinente lorsqu’« elle tend à établir ou à réfuter un fait en cause » (Grant, par. 18; Corbett, p. 715, le juge La Forest, dissident). La pertinence ne tient nullement à l’existence d’une valeur probante suffisante (R. c. Watson (1996), 30 O.R. (3d) 161 (C.A.), p. 172, citant Morris c. La Reine, [1983] 2 R.C.S. 190).

[80]                         Lorsque cette preuve est présentée et jugée fiable, le juge de première instance doit prendre en compte la preuve circonstancielle d’une personne plaignante relativement à l’absence de consentement ou à l’incapacité dans les cas de perte de mémoire ou de blackouts. Deux jugements de notre Cour confirment que, dans de telles situations, il est permis à la Couronne d’établir l’absence de consentement subjectif au moyen d’une preuve circonstancielle, qu’elle émane de la plaignante ou d’autres témoins, même si elle se rapporte à des moments différents de celui où aurait eu lieu l’activité sexuelle. En réalité, ce processus ne diffère aucunement de celui employé par la Couronne lorsqu’elle tente de s’acquitter de son fardeau de prouver l’intention criminelle dans les cas où l’accusé exerce son droit au silence et n’a pas fourni de preuve directe de son état d’esprit subjectif (voir, p. ex., Robinson, par. 36).

[81]                         Dans l’arrêt R. c. James, 2014 CSC 5, [2014] 1 R.C.S. 80 (« James CSC »), notre Cour a confirmé qu’un nouveau procès s’imposait, en partie parce que le juge de première instance avait commis une erreur en ne tenant pas compte de tous les éléments de preuve circonstancielle liés à l’absence de consentement de la plaignante. Cette dernière avait consommé une quantité considérable d’alcool et fumé de la cocaïne le jour de l’infraction, et il en a résulté des trous de mémoire et vraisemblablement une perte de conscience (R. c. James, 2013 BCCA 159, 297 C.C.C. (3d) 106 (« James C.A. C.-B. »), par. 2‑11). Bien qu’elle eût informé l’accusé qu’elle ne désirait pas avoir de rapports sexuels avec lui (James C.A. C.-B., par. 3), elle s’est réveillée en découvrant qu’il exécutait un acte sexuel sur elle. Elle l’a repoussé, est allée à la salle de bain, puis au bureau du motel pour communiquer avec la police, qui a décrit la plaignante comme étant en pleurs et bouleversée (James C.A. C.-B., par. 10‑11). Notre Cour a confirmé que le juge de première instance avait omis, à tort, de tenir compte de la preuve relative aux multiples occasions où la plaignante avait dit à l’accusé qu’elle ne voulait pas avoir de rapports sexuels avec lui, et au désarroi dans lequel se trouvait la plaignante lorsqu’elle avait signalé l’agression à la police (James CSC, par. 5).

[82]                         Dans l’arrêt Kishayinew, notre Cour a reconnu que, lorsque la plaignante avait eu une perte ou un trou de mémoire et qu’elle ne pouvait pas fournir une preuve directe de son état d’esprit subjectif au moment de l’agression alléguée, la preuve circonstancielle constituerait la seule preuve disponible concernant le consentement subjectif. Elle a ajouté que le principal impact de la perte ou du trou de mémoire sur la preuve d’une personne plaignante était simplement le fait que cela pouvait mener à une absence de preuve directe relativement aux questions de consentement et de capacité, mais que la preuve circonstancielle demeurait pertinente (voir R. c. Kishayinew, 2019 SKCA 127, 382 C.C.C. (3d) 560 (« Kishayinew C.A. Sask. »), par. 75, le juge Tholl, dissident, inf. pour d’autres motifs Kishayinew CSC).

[83]                         Au paragraphe 1, notre Cour a confirmé les motifs du juge Tholl en Cour d’appel, et a conclu que ceux du juge de première instance indiquaient clairement qu’il était convaincu, hors de tout doute raisonnable, que la plaignante n’avait pas subjectivement consenti à quelque activité sexuelle que ce soit avec l’accusé. La plaignante avait consommé une importante quantité d’alcool la nuit de l’infraction et avait vécu deux périodes de trous de mémoire, dont l’une qui incluait toute la durée de l’acte sexuel. Elle a longuement témoigné à propos de ce qui s’était produit en dehors de ses trous de mémoire, y compris son état émotionnel après l’acte sexuel, son attitude envers l’accusé, et ce qu’elle croyait qu’elle aurait fait dans les circonstances (Kishayinew C.A. Sask., par. 68, 72 et 77).

[84]                         La Cour a confirmé que le juge de première instance avait dûment tenu compte de la preuve circonstancielle de la plaignante dans le contexte de sa perte de mémoire, ce qui permettait de tirer l’inférence selon laquelle elle n’avait pas consenti à quelque attouchement que ce soit : elle pleurait et était désorientée; elle ne voulait pas partir avec l’accusé; elle n’avait pas accepté ses tentatives de l’embrasser ou de la toucher; elle avait tenté à maintes reprises de quitter la maison; et, après son trou de mémoire, elle était effrayée, voulait s’échapper et avait eu une sensation [traduction] « bizarre dans le bas‑ventre » (Kishayinew, par. 1).

[85]                         Dans la partie de ses motifs approuvée par notre Cour, le juge Tholl a confirmé qu’il ne fallait pas considérer le témoignage d’une personne plaignante comme n’étant pas fiable du seul fait d’une perte ou d’un trou de mémoire :

[traduction] . . . un témoin qui a souffert de trous de mémoire ne peut pas témoigner de ce qui s’est passé durant ces périodes lorsqu’il ne se souvient de rien, mais ce facteur seul ne rend pas le reste de sa preuve non fiable. Il y a alors une absence de preuve directe du témoin pour les périodes des trous de mémoire, mais le manque de souvenirs de certaines parties cruciales des faits ne rend pas automatiquement non fiable le reste du témoignage du témoin. [En italique dans l’original; par. 75.]

[86]                         Notre Cour a déclaré que la preuve circonstancielle potentiellement pertinente quant au consentement subjectif pouvait comprendre l’état émotionnel de la plaignante avant et après l’acte sexuel (voir Kishayinew, par. 1); l’attitude de la plaignante envers l’accusé (voir James CSC, par. 5; voir aussi Fairy c. R., 2024 NBCA 92, par. 42); les actes de la plaignante qui n’étaient pas compatibles avec le consentement (voir Kishayinew, par. 1); et les croyances et suppositions de la plaignante quant à la façon dont elle aurait agi dans les circonstances (voir Kishayinew C.A. Sask., par. 77, motifs dissidents conf. dans Kishayinew CSC, par. 1; voir aussi R. c. Kontzamanis, 2011 BCCA 184, par. 31; R. c. Capewell, 2020 BCCA 82, 386 C.C.C. (3d) 192, par. 49; R. c. Olotu, 2016 SKCA 84, 338 C.C.C. (3d) 321 (« Olotu C.A. Sask. »), par. 59, conf. par 2017 CSC 11, [2017] 1 R.C.S. 168; R. c. Tariq, 2016 ONCJ 614, 343 C.C.C. (3d) 87, par. 70). D’autres cours ont également tenu compte d’éléments de preuve matérielle incompatibles avec un consentement (voir R. c. D.A., 2018 ONCJ 307, par. 49 et 54; R. c. Okemaysim, 2021 SKCA 33, par. 43; R. c. Trevor, 2006 BCCA 91, 206 C.C.C. (3d) 370, par. 14; R. c. Czechowski, 2020 BCCA 277, 396 C.C.C. (3d) 435, par. 9‑12) ainsi que tout acte de l’accusé pouvant être incompatible avec un consentement (voir Trevor, par. 14; R. c. K. (U.), 2023 ONCA 587, 168 O.R. (3d) 321, par. 72‑75 et 77; R. c. Scott, 2024 ONCJ 230, par. 89; voir aussi D.A., par. 48; R. c. Garciacruz, 2015 ONCA 27, 320 C.C.C. (3d) 414, par. 69‑70; Czechowski, par. 8).

(2)            Prouver l’incapacité

[87]                         Quand la capacité de la plaignante est en litige, les dispositions interreliées du Code au sujet du consentement, au par. 265(3), et de la capacité juridique, à l’art. 273.1, fonctionnent ensemble et se complètent. Une plaignante qui était consciente et capable de donner son consentement au sens du par. 273.1(1) peut habituellement fournir une preuve directe de son état d’esprit au moment de l’activité sexuelle. Dans de tels cas, l’actus reus du consentement dépendra de la question de savoir si le juge des faits croit la plaignante lorsqu’elle déclare que, subjectivement, elle ne voulait pas que l’activité sexuelle ait lieu (voir Ewanchuk).

[88]                         Comme notre Cour l’a confirmé dans l’arrêt G.F., le consentement subjectif exige que la plaignante soit capable de former un accord conscient et de comprendre chacun des éléments de l’activité sexuelle (par. 45 et 55). La question de la capacité est donc aussi subjective, personnelle à la plaignante, et intrinsèquement liée à l’état d’esprit dans lequel se trouvait en son for intérieur la plaignante au moment des attouchements (voir par. 29, 56 et 65; voir aussi Ewanchuk, par. 26‑27; J.A., par. 34, 36 et 43‑44). Si la plaignante peut décrire sa capacité à consentir durant toute partie de l’activité sexuelle, cette preuve directe est évidemment pertinente pour établir son état d’esprit et, si elle est disponible et acceptée, elle peut constituer une preuve concluante, irréfutable et convaincante de son degré de capacité à comprendre les quatre conditions préalables au consentement exposées dans l’arrêt G.F.

[89]                         Le plus souvent, cependant, lorsque la capacité de la plaignante à consentir est en litige, les faits à l’origine d’une allégation d’incapacité juridique, y compris l’inconscience (al. 273.1(2)a.1) et b)), peuvent fort bien signifier qu’elle ne peut témoigner directement de son consentement ou de sa capacité à consentir au moment de l’activité sexuelle (G.F. CSC, par. 65). On peut s’attendre à des problèmes au chapitre de la compréhension des nombreuses causes d’incapacité potentielles, à une absence de mémoire ou à l’incapacité de la plaignante de décrire son état d’esprit, et cela sera communément le cas quand elle est droguée, intoxiquée, malade ou aux prises avec certains troubles physiques ou mentaux. Les règles de preuve entourant l’établissement de la capacité ou de l’incapacité d’une personne à former un consentement reconnaissent cette réalité.

[90]                         La Couronne peut s’acquitter de son fardeau d’établir l’incapacité hors de tout doute raisonnable en présentant une preuve circonstancielle. Les arrêts Kishayinew et James reconnaissent que, lorsque la plaignante n’a aucun souvenir de l’acte sexuel, et qu’il n’y a donc aucune preuve directe de la plaignante quant à sa capacité de comprendre les éléments constitutifs de l’activité sexuelle au moment où elle a eu lieu, une preuve circonstancielle peut être prise en compte (voir R. c. Al-Rawi, 2018 NSCA 10, 359 C.C.C. (3d) 237; R. c. B.S.B., 2008 BCSC 917, conf. par 2009 BCCA 520, 71 C.R. (6th) 306; R. c. R. (J.) (2006), 40 C.R. (6th) 97 (C.S.J. Ont.) (« R. (J.) C.S. Ont. »), conf. par 2008 ONCA 200, 59 C.R. (6th) 158 (« R. (J.) C.A. Ont. »); Kontzamanis; Olotu C.A. Sask.; Capewell; R. c. Way, 2022 ABCA 1, 38 Alta. L.R. (7th) 6).

[91]                         La preuve circonstancielle pertinente peut provenir de la plaignante, notamment à propos de ce qu’elle a ressenti à d’autres moments, du témoignage de tout autre témoin ayant de l’information utile, ainsi que de toute preuve documentaire disponible.

[92]                         La plaignante peut être en mesure de fournir une preuve directe de son état d’esprit relativement à sa capacité de consentir à d’autres moments — c’est‑à‑dire qu’elle peut décrire comment elle se sentait avant ou après l’activité sexuelle en question. Cette preuve serait qualifiée de preuve circonstancielle de l’état d’esprit de la plaignante quant à sa capacité de consentir au moment juridiquement pertinent de l’activité sexuelle. En effet, le juge des faits est ainsi invité à tirer des inférences selon lesquelles la plaignante ressentait les mêmes choses et se trouvait dans un état semblable à un moment différent : lorsque l’activité sexuelle a eu lieu. Quand la plaignante possède des souvenirs du moment précédant ou suivant l’acte sexuel, la cour doit évaluer la crédibilité et la fiabilité de cette preuve (D.A., par. 47).

[93]                         La preuve présentée par la plaignante au sujet de ce qui s’est passé avant et après l’acte sexuel est admissible à titre de preuve circonstancielle de la capacité de la plaignante au moment de l’acte sexuel (voir R. (J.) C.S. Ont., par. 20, conf. par R. (J.) C.A. Ont.; J.A., par. 46). Une preuve circonstancielle subséquente peut également se révéler pertinente quant à l’état d’esprit de la plaignante au moment de l’activité sexuelle (F.B.P., par. 7‑8; I. (C.), par. 53).

[94]                         Les plaignantes ayant perdu la mémoire peuvent néanmoins fournir une preuve pertinente — et même déterminante — quant à l’incapacité, comme elles peuvent le faire au sujet du consentement dans les faits. Dans l’arrêt G.F., notre Cour a fermement rejeté l’argument des accusés selon lequel le fait que la plaignante était consciente et se souvenait de l’activité sexuelle démontrait qu’elle était capable de consentir, et a confirmé que l’état de confusion et d’ébriété de la plaignante constituait une preuve de son incapacité (par. 63 et 65; voir aussi R. c. C.P., 2021 CSC 19, [2021] 1 R.C.S. 679, par. 34, où la Cour a confirmé que « [l]’effet de l’ivresse sur le témoignage d’un témoin n’est pas une question de tout ou rien »).

[95]                         De plus, comme notre Cour l’a affirmé dans J.A., puisque le consentement doit émaner d’« une personne “capable” ou lucide, en mesure d’évaluer chaque acte sexuel » (par. 43), lorsque les cours examinent la question de la capacité, elles doivent prendre en compte la preuve des signes extérieurs d’affaiblissement des facultés, y compris : la perte de motricité globale, le vomissement, la perte de contrôle de la vessie et les difficultés d’élocution importantes (voir E. Craig, « Sexual Assault and Intoxication : Defining (In)Capacity to Consent » (2020), 98 R. du B. can. 70, p. 91; G.F. CSC, par. 86; R. c. Kaczmarek, 2021 ONCA 771, 407 C.C.C. (3d) 34, par. 41‑44).

[96]                         Enfin, je souligne que, bien que la preuve que la plaignante a vécu des périodes de perte de mémoire ne puisse, en soi, établir une absence de capacité, cela constitue néanmoins une preuve pertinente à cet égard (G.F. CSC, par. 86; Kaczmarek, par. 34; R. c. C.P., 2019 ONCA 85, 373 C.C.C. (3d) 244, par. 65, conf. par 2021 CSC 19, [2021] 1 R.C.S. 679). La perte de mémoire ou un « blackout » peuvent, en soi, être considérés comme une preuve circonstancielle qui, examinée avec l’ensemble de la preuve, peut permettre de tirer une inférence quant à la question de savoir si une personne plaignante était capable de consentir au moment pertinent (R. (J.) C.S. Ont., par. 20, conf. par R. (J.) C.A. Ont.).

[97]                         Même dans les cas de « blackout » complet, en l’absence de preuve directe, la jurisprudence appuie la proposition selon laquelle une preuve circonstancielle seule peut fonder une déclaration de culpabilité (voir, p. ex., G.F. CSC; F.B.P.; I. (C.); R. c. Evans, 2023 ONCA 365, 88 C.R. (7th) 372; R. c. Kownirk, 2023 NUCA 2, 88 C.R. (7th) 122; Kaczmarek). Dans de tels cas de preuve circonstancielle, le juge ou le jury doit être convaincu que la culpabilité est la seule inférence pouvant être tirée de la preuve (voir Kishayinew; R. c. Green, 2024 ABCA 118).

[98]                         En somme, pour en venir à une décision, la cour doit tenir compte de la totalité des éléments de preuve pertinents afin de déterminer si la plaignante avait ou non la capacité de consentir au moment de l’acte sexuel (Ewanchuk, par. 26; J.A., par. 46; G.F. C.A. Ont., par. 38, inf. pour d’autres motifs G.F. CSC; Tubongbanua, par. 28 et 31‑32). Lors de son examen de la question de savoir si la Couronne s’est acquittée de son fardeau d’établir l’incapacité, dans le cas où la plaignante ne se souvient aucunement de l’activité sexuelle, le juge des faits est également tenu de prendre en compte tous les éléments de preuve circonstancielle crédibles et fiables, qu’ils émanent de la plaignante ou d’autres témoins.

(3)            Erreurs de droit

[99]                         Je conviens avec l’appelant que le juge de première instance a cité certains des principes et des jugements évoqués plus haut; il a cependant commis une erreur de droit en omettant de les appliquer à la preuve dont il disposait. Comme je l’explique, il ressort d’une lecture juste et fonctionnelle du jugement dans son ensemble que le juge de première instance n’a pas pris en compte la totalité des éléments de preuve pertinents pour déterminer si la plaignante avait ou non la capacité de consentir au moment des actes sexuels, surtout ceux qui ont eu lieu dans le parc.

[100]                     Premièrement, le juge de première instance a commis une erreur de droit en considérant la preuve directe de la plaignante au sujet de son état d’esprit comme une exigence pour déterminer son incapacité et son absence de consentement subjectif. Deuxièmement, il n’a pas compris que la preuve circonstancielle de la plaignante était juridiquement pertinente, sans égard au fait que cette dernière pouvait ou non fournir une quelconque preuve directe, et il a donc amalgamé le type et la temporalité des éléments constituant de la preuve admissible, pertinente et probante pour apprécier la capacité à consentir, de même que le consentement dans les faits. En bref, le juge de première instance a confondu ce qui doit être prouvé avec la manière dont le droit permet de l’établir. Il aurait fallu examiner l’ensemble de la preuve pertinente, y compris les déclarations de la plaignante au sujet de son état d’esprit et de son état physique tout au long de la soirée.

a)       Preuve directe considérée comme une exigence juridique

[101]                     Je conviens avec la Couronne et la Cour d’appel que le juge de première instance a interprété à tort l’absence de preuve directe de la part de la plaignante concernant le moment des attouchements sexuels comme une absence de toute preuve relativement à son état d’esprit au moment de l’acte sexuel. Le juge de première instance a commis une erreur de droit en exigeant une preuve directe de la plaignante pour établir l’incapacité ou l’absence de consentement, et il a mal interprété un principe juridique en assimilant l’absence de preuve directe de la part de la plaignante à l’absence de toute preuve quant à sa capacité de consentir au moment de la première série d’actes sexuels. Cela ressort de la façon dont il a abordé et analysé les deux séries d’actes sexuels.

[102]                     En ce qui concerne les activités sexuelles au parc, le juge de première instance a déclaré ne disposer que du témoignage de l’appelant quant à l’état de la plaignante au moment de l’activité sexuelle sur la table de pique‑nique, et il a conclu que l’actus reus n’avait pas été établi hors de tout doute raisonnable. Cette déclaration et sa conclusion démontrent qu’il n’a mis l’accent que sur la preuve directe relative à cette période précise, et non sur l’ensemble de la preuve pertinente dans le cadre des circonstances plus larges de l’affaire. Certes, la plaignante n’avait qu’un vague souvenir d’une certaine proximité physique avec l’appelant, et elle ne se rappelait pas les baisers, les attouchements ou la pénétration digitale qui avaient eu lieu. Cependant, le juge de première instance n’a pas tenu compte de la preuve concernant ce dont elle pouvait se souvenir.

[103]                     De même, l’affirmation selon laquelle la preuve de l’appelant n’était pas contredite met l’accent sur la preuve directe, encore une fois restreinte à ce moment précis. Étant donné les multiples incohérences notables dans la preuve de la plaignante et celle de l’appelant, dont un bon nombre que l’appelant a cherché à expliquer, on ne peut sérieusement affirmer que la preuve de l’appelant n’était « pas contredite », à moins que le juge de première instance ait voulu dire non contredite par une preuve directe confinée à cette période en particulier.

[104]                     Le juge de première instance a employé la même méthode d’analyse erronée, mais en est arrivé à une conclusion différente, en lien avec la deuxième série d’actes sexuels chez l’appelant. Comme la plaignante a réussi à fournir quelques éléments de preuve directe au sujet de son état au moment de cette activité sexuelle, le juge a conclu que la plaignante n’avait pas la capacité de consentir. Elle a mentionné s’être rappelée que, quand elle s’était réveillée, l’appelant était nu, sur elle, et qu’elle avait placé ses mains autour du cou de l’appelant. Ce n’est qu’alors que le juge de première instance a examiné, et pris en considération, d’autres éléments de preuve circonstancielle, comme sa réaction aux événements.

[105]                     L’adoption d’une méthode d’analyse similaire pour les deux séries d’événements appuie l’argument de la Couronne selon lequel le juge de première instance n’aurait accepté rien de moins qu’une preuve directe d’incapacité, car la seule différence entre les deux périodes était le fait que la plaignante avait fourni une preuve directe concernant l’activité sexuelle chez l’appelant. Le juge semble avoir décidé que la disponibilité d’éléments de preuve directe de la part de la plaignante au sujet de sa capacité et de son absence de consentement était la clé nécessaire pour qu’il puisse examiner les autres éléments de preuve circonstancielle. Faisant référence aux souvenirs de la plaignante relativement à des « flashs » de ce qui était arrivé à la maison de l’appelant, le juge de première instance a accepté que l’incapacité avait été prouvée hors de tout doute raisonnable. Pour les moments où la plaignante ne pouvait se souvenir que d’une vague impression de proximité physique dans le parc, le juge n’a pas examiné à fond ni apprécié son incapacité ou son absence de consentement en lien avec ses autres éléments de preuve.

[106]                     Cette insistance sur la preuve directe a, semble‑t‑il, eu comme résultat que le juge de première instance ne s’est pas livré à une analyse de la capacité de la plaignante à consentir au moment du premier acte sexuel. Immédiatement après avoir conclu que seule la preuve émanant de l’appelant était « probante » quant au consentement, il a procédé à l’appréciation de la deuxième série d’actes sexuels et, pour la première fois, il a examiné le critère relatif à la capacité de consentir, et ce, en lien avec la deuxième série d’actes sexuels, critère énoncé par notre Cour dans l’arrêt G.F., par. 57‑58 (voir les motifs de première instance, par. 88).

[107]                     Bien que l’arrêt G.F. CSC enseigne qu’il n’y a pas d’« ordre [. . .] des opérations » indiquant s’il faut examiner d’abord le consentement ou la capacité (par. 52; voir aussi le par. 24), il n’a jamais dit que c’était une bonne idée de traiter le consentement dans les faits et l’incapacité comme un concept composite (par. 47). Lorsque les deux constituent des questions en litige, le juge de première instance doit examiner et trancher de manière indépendante la question de savoir si la Couronne a prouvé hors de tout doute raisonnable soit que la plaignante n’a pas donné son consentement dans les faits (c.-à-d. que, subjectivement, elle ne voulait pas que les actes aient lieu), soit qu’elle n’avait pas la capacité de consentir au sens de l’une des parties de l’art. 273.1. Bien qu’il y ait un lien entre les deux, il s’agit tout de même de deux chemins distincts pour établir l’absence de consentement, et cela favorise, de façon méthodologique, la clarté ainsi que la transparence, de manière à ce que les concepts juridiques distincts du Code demeurent analytiquement ainsi. Le juge des faits doit examiner l’un ou l’autre, ou les deux, selon les circonstances. Lorsque, comme en l’espèce, la thèse de la Couronne repose fermement sur l’incapacité de la plaignante, la cour de révision s’intéressera à la manière dont la question distincte de la capacité a été résolue.

b)       Omission de considérer la preuve circonstancielle de la plaignante

[108]                     Dans le même ordre d’idées, le juge de première instance n’a pas non plus traité de la preuve de la plaignante relativement à la première série d’actes sexuels. Le juge a cité l’arrêt applicable et s’est appuyé sur la preuve circonstancielle au sujet de la deuxième série d’actes sexuels pour conclure que la plaignante n’avait pas la capacité de consentir chez l’appelant. Cela dit, le juge n’a pas appliqué ces principes à la preuve circonstancielle de la plaignante à propos des événements survenus au parc. Le juge de première instance a analysé l’absence de consentement et l’incapacité sans mentionner ce dont la plaignante pouvait se souvenir à propos de ce qui était arrivé cette nuit‑là.

[109]                     Contrairement à l’opinion du juge de première instance, selon laquelle la version que l’appelant a donnée de ce qui était arrivé au parc n’était pas contredite, la plaignante a présenté une preuve abondante concernant son état physique et mental à ce moment‑là et tout au long de la soirée. En droit, cette preuve aurait dû guider l’analyse de la question de savoir si elle était capable de consentir au moment pertinent. Dans son témoignage, elle se souvenait clairement de ce qui s’était produit avant qu’elle ait consommé la boisson au gin, et elle a expliqué pourquoi elle croyait avoir été droguée. Elle a déclaré qu’elle avait commencé à perdre la mémoire après avoir bu la boisson au gin. Elle se rappelait, çà et là, certaines choses précises survenues plus tard, lesquelles constituaient une preuve volumineuse.

[110]                     La plaignante a expliqué au juge comment la boisson qu’elle avait consommé lui avait fait tourner la tête, et elle a dit qu’elle n’avait pas pu demeurer debout, qu’elle était molle comme une guenille et qu’elle n’avait plus de contrôle sur son corps. Elle se rappelait être tombée sur de grosses roches près du lac, avoir ressenti une forte douleur, et avoir été confuse quant à savoir pourquoi ou comment elle s’était rendue à cet endroit. Elle se rappelait une totale absence de contrôle sur son corps, de sorte que l’appelant l’avait portée sur son épaule comme une poche de patates, du parc à la voiture de celui‑ci. Elle a dit avoir été complètement absente. Elle se souvenait d’avoir téléphoné à sa mère et de lui avoir dit qu’elle allait dormir dans la voiture, parce qu’elle ne voulait pas aller chez l’appelant. Elle se souvenait également d’avoir vomi à son arrivée à la voiture de l’appelant. Elle s’est réveillée dans le stationnement de la résidence de l’appelant et elle était très confuse, car elle croyait être toujours au lac. Elle était souffrante chez lui, elle avait absolument besoin de dormir, et elle s’était effectivement assoupie.

[111]                     La plaignante a affirmé qu’elle s’est réveillée à un moment donné et a vu qu’un film pornographique apparaissait à l’écran de télévision. Ensuite, au dire de la plaignante elle-même, l’appelant, entièrement nu, « s’est installé sur moi » (d.a., vol. II, p. 135). Elle a instinctivement mis ses bras autour du cou de ce dernier, mais a dit qu’elle se sentait « molle comme de la guenille », fatiguée et incapable de juger la situation (d.a., vol. II, p. 135; voir aussi les motifs de première instance, par. 44‑45, et par. 87, 137 et 150). Selon son témoignage, « [c]’était juste [. . .] il se passait ça, puis c’est ça » (d.a., vol. II, p. 135). Le juge de première instance a accepté ce témoignage en concluant que l’appelant s’était « install[é] sur elle » (motifs de première instance, par. 44).

[112]                     La plaignante s’est réveillée à 5 h 30 le lendemain matin, en proie à la panique et sans vêtements sur la moitié inférieure de son corps, avec l’appelant nu près d’elle, dans le lit de celui‑ci. Elle a dit qu’elle tremblait de la tête aux pieds, qu’elle n’avait jamais voulu se trouver chez l’appelant et qu’elle était bouleversée parce qu’elle n’avait pas sa voiture. Elle croyait, étant donné les dommages causés à ses vêtements, que certains lui avaient été enlevés de force. Elle a déclaré qu’après son réveil, elle a cru que l’appelant l’avait droguée. Elle a enregistré une conversation dans laquelle elle avait tenté d’amener l’appelant à admettre qu’il l’avait droguée et dans laquelle elle lui a dit qu’elle « n’étai[t] plus là, plus là pantoute » lors des activités sexuelles décrites par l’appelant, ce qu’il a confirmé (motifs de première instance, par. 41). Elle a téléphoné à une amie, a envoyé un message texte à sa mère, et s’est rendue à l’hôpital pour un examen médical.

[113]                     L’absence de mémoire de la plaignante au moment du premier acte sexuel ne signifie pas que cette vaste preuve a perdu de sa pertinence ou de sa force probante. Il s’agit d’une preuve circonstancielle à partir de laquelle le juge des faits pouvait tirer des inférences quant à la capacité de la plaignante au moment de l’activité sexuelle, tant au parc qu’à la maison de l’appelant. Puisque le juge de première instance a trouvé la plaignante crédible et fiable, il aurait dû, au moment d’apprécier sa capacité à consentir (et son consentement dans les faits), prendre en compte son témoignage au sujet de ce qui s’était passé dans le parc, ainsi que de ce dont elle pouvait se souvenir concernant la manière dont elle s’était sentie tout au long de la soirée et le matin.

[114]                     S’il avait appliqué le bon critère juridique relatif aux règles de preuve, le juge de première instance n’aurait pas pu partir de la prémisse selon laquelle tout ce dont il disposait comme preuve au sujet de l’activité sexuelle au parc était le témoignage non contredit de l’appelant, ainsi que les appels téléphoniques à la mère et au père. Il était loisible au juge de préférer la preuve de l’appelant à celle de la mère, mais il ne pouvait pas en arriver à une conclusion sans tenir également compte de la preuve crédible, fiable et pertinente de la plaignante au sujet des faits et des conclusions de droit en cause. La vaste preuve de la plaignante, si elle est prise en compte, remet aussi en question la conclusion du juge de première instance suivant laquelle la preuve circonstancielle limitée qu’il a examinée ne suffisait pas pour le convaincre hors de tout doute raisonnable.

[115]                     En l’espèce, de nombreux éléments de preuve circonstancielle auraient dû être jugés pertinents quant à l’incapacité de la plaignante de même qu’à son absence de consentement dans les faits. Par exemple, bien que le juge de première instance ait pris acte du fait que la plaignante n’avait jamais eu l’intention d’avoir des rapports sexuels avec l’appelant et qu’elle avait déploré le fait qu’ils aient eu lieu, il n’a pas semblé avoir considéré ces faits comme un facteur pertinent au moment d’apprécier son consentement subjectif ou sa capacité à consentir. Comme dans l’affaire James, le juge de première instance a également omis d’examiner des éléments de preuve circonstancielle, dont l’attitude de la plaignante envers l’appelant (voir, p. ex., James CSC, par. 5). Elle a mis fin à la relation amoureuse, a refusé deux fois de coucher chez lui, et elle avait l’intention de dormir dans son propre lit le soir de l’agression sexuelle alléguée. Elle a dit à sa mère qu’elle ne voulait pas coucher chez l’appelant cette nuit‑là. Le lendemain matin, elle s’est souvenue qu’elle n’avait pas voulu aller à la maison de l’appelant. Quelques jours après l’agression alléguée, elle a envoyé un message texte à l’appelant, pour lui faire savoir qu’elle ne voulait pas avoir de relations sexuelles avec lui le soir en question.

[116]                     Comme le souligne l’appelant, le juge de première instance a bel et bien pris acte de l’état émotionnel et des actes subséquents de la plaignante; toutefois, il n’a pas considéré qu’il s’agissait d’un facteur pertinent au moment d’apprécier son consentement subjectif ou sa capacité de consentir à l’activité sexuelle dans le parc. Le juge a également commis une erreur en ne prenant pas en compte l’état émotionnel de la plaignante avant et après l’activité sexuelle (Kishayinew CSC, par. 1; D.A., par. 48), ainsi que ses actes qui étaient incompatibles avec un consentement (Kishayinew CSC, par. 1; D.A., par. 45‑46 et 48; Kishayinew C.A. Sask., par. 77; Trevor, par. 14; Czechowski, par. 8).

[117]                     Le juge de première instance a commis une erreur en ne tenant pas compte de la preuve circonstancielle de la plaignante qui était pertinente quant à sa capacité de consentir au moment de la série d’actes sexuels dans le parc. La preuve circonstancielle ne manque pas intrinsèquement de fiabilité, et elle n’est pas considérée comme une preuve de [traduction] « deuxième classe » (R. c. Papasotiriou, 2023 ONCA 358, 166 O.R. (3d) 266, par. 45). Fait important, le Code prévoit que la question de savoir si la plaignante avait la capacité de consentir est une question de droit (par. 273.1(1.2) et (2)).

C.            Le juge de première instance a commis une erreur de droit en ne considérant pas la preuve dans son ensemble

[118]                     Par suite des erreurs décrites plus haut, le juge de première instance n’a pas non plus considéré la totalité des éléments de preuve en lien avec la culpabilité ou l’innocence de l’appelant.

[119]                     Le fait que le juge de première instance se soit attaché étroitement à la nécessité d’une preuve directe d’absence de consentement dans les faits ou d’incapacité, et son omission distincte mais aggravante de considérer l’ensemble des éléments de preuve circonstancielle pertinents — tant avant qu’après l’activité sexuelle, et aux deux endroits — signifient que le juge n’a pas considéré la totalité de la preuve sur les questions cruciales pour la culpabilité ou l’innocence. Cela constitue une erreur de droit, car la preuve doit être examinée dans son ensemble (voir J.M.H., par. 31‑32; voir aussi R. c. B. (G.), [1990] 2 R.C.S. 57, p. 75‑77 et 79; R. c. Morin, [1992] 3 R.C.S. 286 (« Morin 1992 »), p. 296). Si le juge de première instance avait apprécié toute la preuve en fonction des bons principes juridiques, il aurait été tenu de soupeser l’ensemble de la preuve, directe et circonstancielle, de l’ensemble des témoins en lien avec tout le temps que la plaignante et l’appelant avaient passé ensemble, pour décider de l’innocence ou de la culpabilité de l’appelant.

[120]                     Je reconnais qu’un juge de première instance n’a pas à mentionner chacun des éléments de preuve qu’il a examinés, ou d’expliquer en détail l’appréciation qu’il a faite de chacun d’eux. Les cours d’appel doivent prendre garde de ne pas s’arrêter aux lacunes apparentes des motifs d’un juge de première instance pour créer un motif d’« acquittement déraisonnable », qui n’existe pas sous le régime du Code (R. c. Walker, 2008 CSC 34, [2008] 2 R.C.S. 245, par. 2; voir aussi J.M.H., par. 32). De plus, la simple omission de consigner que l’ensemble de la preuve a été examiné ne permet pas de conclure à une erreur de droit (Morin 1992, p. 296)

[121]                     Cependant, en toute déférence, les multiples erreurs du juge de première instance dans la présente affaire révélaient une compréhension erronée du droit concernant les catégories d’éléments de preuve admissibles et pertinents sur des questions clés, qui auraient dû être examinées, mais qui ne l’ont pas été (voir Chung, par. 11). Il y a lieu de préciser qu’aucune erreur ne ressort du seul fait d’analyser les allégations en fonction des deux périodes où l’activité sexuelle a eu lieu : au contraire, cela respecte le besoin d’un consentement concomitant. Cela soulève toutefois de graves ambiguïtés et questions, parce que les principes de droit et les éléments de preuve pertinents ont souvent été examinés en silo, et non comme un tout. Il aurait fallu mener l’analyse en partant du principe que l’ensemble de la preuve de la plaignante relativement à ce qui s’était passé dans le parc et par la suite, chez l’appelant, pouvait être pertinent à l’égard de son consentement dans les faits et de sa capacité à consentir aux deux moments. Certes, la Couronne a le fardeau de prouver une infraction selon la norme de preuve en matière criminelle, mais [traduction] « il est loisible à la poursuite de suivre une approche, à l’égard de la preuve, qui est correcte sur le plan juridique et qui permet de décider si elle s’est acquittée de son fardeau » (R. c. Rudge, 2011 ONCA 791, 108 O.R. (3d) 161, par. 47).

[122]                     Peut‑être plus significatif est le fait que l’examen, par le juge de première instance, de la preuve en silo a donné lieu à la conclusion apparemment incohérente selon laquelle la plaignante pouvait consentir dans le parc, mais n’avait pas la capacité de le faire chez l’appelant quelques heures plus tard. Il appert de la preuve que les seules substances intoxicantes ingérées par l’appelant et la plaignante ont été consommées avant l’activité sexuelle dans le parc. La plaignante a affirmé que sa perte de mémoire et de contrôle sur son corps avait commencé après qu’elle eut consommé la boisson au gin et s’était poursuivie jusqu’à tôt le lendemain matin. Compte tenu des faits, la conclusion d’incapacité au moment du second acte sexuel est un élément de preuve circonstancielle pertinent à l’égard de sa capacité au moment du premier. Par souci de clarté, je ne dis pas que le juge de première instance aurait pu tirer de la preuve uniquement des inférences compatibles avec la culpabilité. Toutefois, pour appliquer les bons principes juridiques, le juge de première instance était tenu d’examiner toute la preuve admissible dans son ensemble, ce qui l’aurait obligé à tenir compte de toutes les répercussions de sa conclusion quant à l’incapacité de la plaignante plus tard dans la soirée sur ses conclusions à propos de l’état physique et mental de la plaignante dans le parc, et vice versa. Il est plutôt parti à tort de la prémisse que la seule preuve dont il disposait concernant l’état d’esprit de la plaignante au moment des actes sexuels était le témoignage non contredit de l’appelant.

[123]                     En outre, s’il avait examiné toute la preuve circonstancielle pertinente, le juge de première instance aurait été tenu de concilier les témoignages contradictoires et importants de la plaignante et de l’appelant d’une manière qui aurait pu conduire à des conclusions très différentes quant à la crédibilité. En fragmentant son examen de la preuve d’incapacité, le juge n’a pas été en mesure d’apprécier la thèse de la Couronne à la lumière de l’ensemble de la preuve (voir Rudge, par. 65‑66).

D.           Le juge de première instance aurait également commis une erreur de droit en se fondant sur le témoignage de l’appelant à titre de preuve directe du consentement subjectif de la plaignante

[124]                     Mes conclusions qui précèdent suffisent pour statuer sur le présent pourvoi. Toutefois, les juges majoritaires de la Cour d’appel ont également traité du fait que le juge de première instance semble s’être appuyé sur le témoignage de l’appelant à titre de preuve directe du consentement subjectif de la plaignante (voir les motifs de la C.A., par. 10). La Couronne a avancé devant notre Cour que le témoignage de l’appelant avait été considéré comme une preuve directe de l’état d’esprit de la plaignante.

[125]                     Je conviens avec le juge d’appel Bachand que le jugement de première instance, surtout le par. 83, se prête à des interprétations divergentes sur la question de savoir si le juge de première instance a utilisé irrégulièrement le témoignage de l’appelant comme preuve directe de la capacité de la plaignante. Vu les autres erreurs, je n’ai pas à trancher ce point. Cela dit, ce serait une erreur de considérer le témoignage de l’appelant comme une source directe de preuve, probante à l’égard de l’état d’esprit de la plaignante durant l’activité sexuelle au parc.

[126]                     Notre Cour a reconnu que le fait de s’appuyer sur le témoignage d’un accusé comme preuve recevable directe pour la question du consentement subjectif de la plaignante constitue une erreur de droit (Ewanchuck, par. 29‑30; J.A., par. 44‑45). Il en est ainsi parce que l’absence de consentement, une question de fait, est déterminée de manière subjective par rapport à l’état d’esprit dans lequel se trouvait en son for intérieur la plaignante à l’égard des attouchements, lorsqu’ils ont eu lieu (Ewanchuk, par. 26; J.A., par. 34; Barton, par. 88). Le consentement est un état d’esprit subjectif, entièrement personnel à la plaignante (G.F. CSC, par. 1). À l’étape de l’actus reus, la question clé est de savoir si « dans son esprit, la plaignante a accepté que les attouchements sexuels aient lieu » (par. 29; Ewanchuk, par. 48; J.A., par. 23; Park, par. 16; Barton, par. 89; Goldfinch, par. 44).

[127]                     Seule la plaignante peut produire une preuve directe de son consentement subjectif concomitant à l’acte sexuel (Ewanchuck, par. 29). Dans l’arrêt Ewanchuk, notre Cour a affirmé sans équivoque que, pour les besoins de l’actus reus, la perception qu’avait l’accusé de l’état d’esprit de la plaignante n’est pas pertinente (au par. 30) :

La déclaration de la plaignante selon laquelle elle n’a pas consenti est une question de crédibilité, qui doit être appréciée à la lumière de l’ensemble de la preuve, y compris de tout comportement ambigu. À cette étape, il s’agit purement d’une question de crédibilité, qui consiste à se demander si, dans son ensemble, le comportement de la plaignante est compatible avec sa prétention selon laquelle elle n’a pas consenti. La perception qu’avait l’accusé de l’état d’esprit de la plaignante n’est pas pertinente. Cette perception n’entre en jeu que dans le cas où la défense de croyance sincère mais erronée au consentement est invoquée à l’étape de la mens rea de l’enquête. [Je souligne.]

[128]                     Notre Cour a confirmé à maintes reprises ce principe de longue date du consentement en droit relatif aux agressions sexuelles (R. c. Williams, 2003 CSC 41, [2003] 2 R.C.S. 134, par. 37; J.A., par. 44‑48; Barton, par. 89; G.F., par. 29; Kirkpatrick, par. 28). De même, ce principe a été universellement adopté et confirmé par les cours d’appel provinciales et territoriales (R. c. Nauya, 2021 NUCA 1, par. 12; R. c. Roth, 2020 BCCA 240, 66 C.R. (7th) 107, par. 99‑100; R. c. Dippel, 2011 ABCA 129, 281 C.C.C. (3d) 33, par. 11; R. c. Bileski, 2022 SKCA 150, par. 2 et 21‑23; R. c. Derksen, 2023 MBCA 85, 431 C.C.C. (3d) 517, par. 26; R. c. Othman, 2025 ONCA 449, par. 48; Mentor c. R., 2022 QCCA 1270, 84 C.R. (7th) 355, par. 54‑55; R. c. C.L., 2022 NLCA 53, 418 C.C.C. (3d) 305, par. 24; Foster c. R., 2020 NBCA 7, par. 36; R. c. Percy, 2020 NSCA 11, 61 C.R. (7th) 7, par. 105; R. c. MacGillivray, 2018 PECA 29, 369 C.C.C. (3d) 454, par. 16‑17; R. c. Saha, 2025 ONCA 488, par. 12‑15). L’accusé n’est donc pas légalement en mesure de produire une preuve directe quant à la présence ou à l’absence du consentement subjectif de la plaignante (voir Ewanchuk, par. 29‑30; Barton, par. 89). En bref, les juges de première instance ne devraient pas préférer le témoignage de l’accusé simplement parce que la plaignante a perdu la mémoire au moment pertinent. À l’étape de l’actus reus de l’agression sexuelle, son témoignage au sujet de ce qu’il a vu ou entendu n’est pas admissible comme preuve servant à établir directement le consentement subjectif de la plaignante.

E.            Les erreurs de droit ont-elles eu une incidence significative sur l’acquittement?

[129]                     Je conviens avec les juges majoritaires de la Cour d’appel que le verdict d’acquittement n’aurait pas nécessairement été le même n’eussent été les erreurs décelées (par. 28, citant Graveline, par. 14).

[130]                     Notre Cour a bien précisé que même lorsque des erreurs de droit sont décelées en appel, un acquittement n’est pas annulé à la légère (voir Hodgson, par. 36; Cowan, par. 46; R. c. T.J.F., 2024 CSC 38, par. 115; voir aussi Graveline, par. 16, citant Sutton, par. 2). Pour qu’un acquittement puisse être annulé, la Couronne doit « convaincre la cour d’appel, avec un degré raisonnable de certitude, que le verdict d’acquittement n’aurait pas été nécessairement le même s’il n’y avait pas eu d’erreur » (Hodgson, par. 36, citant Graveline, par. 15, et Sutton, par. 2; voir aussi T.J.F., par. 115; et Vézeau c. La Reine, [1977] 2 R.C.S. 277, p. 292). Pour ce faire, la norme exige plus qu’« une possibilité abstraite ou purement hypothétique selon laquelle l’accusé aurait été déclaré coupable n’eût été l’erreur de droit », mais il n’est pas nécessaire que cela équivaille à une conclusion que « le verdict aurait nécessairement été différent » (Graveline, par. 14; voir aussi George, par. 27; Hodgson, par. 36; T.J.F., par. 115). Le fardeau qui incombe à la Couronne est lourd (voir Hodgson, par. 36; Graveline, par. 14‑15 et 19, citant Morin 1988, p. 374; voir aussi Sutton, par. 2; T.J.F., par. 115).

[131]                     À mon avis, les erreurs de droit commises par le juge de première instance auraient eu une incidence significative sur l’acquittement. L’omission d’examiner la preuve circonstancielle de la plaignante sur la capacité et le consentement subjectif à la première série d’actes sexuels concerne directement la question ultime de la culpabilité ou de l’innocence de l’appelant. Si la preuve pertinente devait être appréciée et soupesée en fonction des bons principes de preuve et de droit, le résultat aurait pu ne pas être le même. En outre, le fait de s’appuyer sur le témoignage de l’appelant comme preuve de l’état d’esprit de la plaignante au moment de l’acte sexuel est une erreur qui touche au cœur de l’analyse du consentement.

[132]                     L’appelant fait valoir que les erreurs ne sont pas toutes importantes, parce que — contrairement à d’autres affaires — il a présenté une preuve qui a été jugée crédible et fiable à la première étape énoncée dans l’arrêt W. (D.), et le juge des faits doit prononcer l’acquittement s’il croit le témoignage de l’accusé (p. 758). Il laisse entendre que les conclusions du juge sur sa crédibilité étaient déterminantes et ne nécessitaient pas une analyse plus approfondie du témoignage de la plaignante.

[133]                     Je ne suis pas d’accord, même si je reconnais la déférence que commande normalement l’appréciation de la crédibilité par un juge de première instance (R. c. N.S., 2012 CSC 72, [2012] 3 R.C.S. 726, par. 25; Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235, par. 24; R. c. W. (R.), [1992] 2 R.C.S. 122, p. 131).

[134]                     La Couronne souligne que la conclusion selon laquelle la plaignante était crédible appuie, avec un degré raisonnable de certitude, la proposition que le verdict d’acquittement n’aurait pas nécessairement été le même n’eussent été les erreurs. Elle se fonde sur le fait que le juge de première instance a trouvé la plaignante crédible et fiable, et que son témoignage était corroboré par sa mère. Le juge a préféré le témoignage de la plaignante à celui de l’appelant en concluant qu’elle n’avait pas la capacité de consentir chez lui. Puisque le témoignage de la plaignante et celui de l’appelant se contredisaient sur la question de sa capacité dans le parc, la version de la plaignante pourrait prévaloir sur celle de l’appelant. Je fais droit à ces arguments. Je conviens aussi que l’appréciation que fait le juge de la crédibilité de l’appelant est directement touchée par l’omission d’examiner l’ensemble de la preuve de la plaignante et de soupeser cette preuve par rapport au témoignage contradictoire de l’appelant. L’appréciation de la preuve de l’appelant pourrait avoir conduit à un résultat différent si le juge avait examiné la preuve circonstancielle contradictoire de la plaignante.

[135]                     L’omission d’examiner la totalité de la preuve admissible a également miné l’appréciation de la crédibilité de l’appelant faite par le juge de première instance, car son analyse du témoignage de l’appelant était entachée de ses multiples erreurs de droit aggravantes (voir, p. ex., T.J.F., par. 116‑117). En outre, puisque le juge de première instance devait considérer la preuve de l’appelant à la lumière de l’ensemble de la preuve, y compris celle, contradictoire, de la plaignante, ainsi que sa preuve circonstancielle d’incapacité, il n’est pas possible de séparer la décision du juge d’acquitter l’appelant de son raisonnement vicié. Le verdict n’aurait pas nécessairement été le même sans les erreurs de droit du juge de première instance.

[136]                     N’importe laquelle de ces erreurs aurait été suffisamment grave pour justifier l’annulation de l’acquittement et la tenue d’un nouveau procès. Si toute la preuve avait été examinée conformément au droit applicable, non seulement cela aurait-il eu une incidence importante sur l’appréciation, par le juge de première instance, de la première série d’actes sexuels, mais cela aurait aussi eu des conséquences sur d’autres aspects clés du jugement. Ces erreurs sont si importantes qu’elles remettent sérieusement en question non seulement l’appréciation de la crédibilité que fait le juge, mais aussi la manière dont il a traité la prétention de l’appelant quant à une croyance sincère mais erronée à l’étape de la mens rea de l’analyse.

[137]                     Par exemple, si le juge de première instance avait adéquatement reconnu la pertinence de la preuve de la plaignante relative à son incapacité au parc, il aurait été tenu d’examiner et de concilier la preuve manifestement contradictoire de la plaignante et celle de l’appelant au sujet de cette période. Ils ont donné deux versions des faits très différentes. La plaignante a déclaré qu’elle n’avait pas de contrôle de son corps, qu’elle était tombée sur les roches et s’était blessée, que sa tête tournait, qu’elle n’avait pas pu marcher par elle‑même jusqu’à la voiture, qu’elle ne se sentait « plus là, plus là pantoute », qu’elle avait été transportée comme une poche de patates jusqu’au véhicule de l’appelant et que, rendue là, elle avait vomi. Quant à lui, l’appelant a déclaré qu’elle était consentante, physiquement apte, physiologiquement présente et capable de consentement tout au long de la période. Après un examen complet de la preuve pertinente, il aurait été loisible à un juge des faits d’en venir à une conclusion différente au sujet du consentement, de la capacité ainsi que de la crédibilité.

[138]                     La preuve complète de la plaignante aurait aussi porté sur la possibilité, pour l’appelant, d’invoquer une croyance sincère mais erronée au consentement de cette dernière. À cette étape, l’accent est mis sur l’état mental de l’accusé, et il s’agit alors de savoir si l’accusé croyait sincèrement « que le plaignant avait vraiment dit “oui” par ses paroles, par ses actes, ou les deux » (Ewanchuk, par. 47; voir aussi G.F. CSC, par. 25).

[139]                     Avant qu’un accusé ne puisse prétendre qu’il a cru sincèrement mais erronément qu’un consentement lui a été communiqué, le moyen de défense doit être vraisemblable : cela signifie qu’il existe une preuve qui permettrait à un jury ayant reçu des directives appropriées et agissant raisonnablement de prononcer l’acquittement, s’il y ajoutait foi (R. c. Cinous, 2002 CSC 29, [2002] 2 R.C.S. 3, par. 65). Le fait pour l’accusé d’affirmer simplement qu’il croyait que la plaignante consentait ne conférera pas de la vraisemblance à une croyance sincère mais erronée qu’un consentement a été communiqué. Cette affirmation doit plutôt être « appuyé[e] dans une certaine mesure par d’autres éléments de preuve ou circonstances » (R. c. Osolin, [1993] 4 R.C.S. 595, p. 648‑649, citant R. c. Bulmer, [1987] 1 R.C.S. 782, p. 790, tel que cité dans R. c. Esau, [1997] 2 R.C.S. 777, par. 14). La preuve conférant une vraisemblance peut provenir de l’accusé, de la plaignante, d’autres personnes, des faits de l’affaire ou « de tout autre élément de preuve versé au dossier » (Cinous, par. 53).

[140]                     Bien que le juge de première instance ne se soit pas au départ demandé si le moyen de défense de l’appelant était vraisemblable, la preuve complète de la plaignante aurait été pertinente relativement à ce point en litige si l’analyse requise avait été faite. Cela aurait pu aussi avoir une incidence sur la question de savoir si l’appelant avait pris des mesures raisonnables à cet égard, une autre question de droit qui n’a pas été abordée par le juge.

[141]                     Plus important encore, si la preuve de la plaignante avait été prise en compte, comme cela aurait dû être fait, il y aurait eu une question sérieuse à trancher, à savoir si l’appelant aurait pu faire valoir ce moyen de défense ou l’invoquer avec succès. La plaignante, jugée crédible et fiable, a témoigné qu’elle croyait que l’appelant l’avait droguée. Ce dernier a nié l’avoir fait. Il y a manifestement là un conflit entre les témoignages sur un point important. Conformément à la théorie d’incapacité due à une intoxication extrême avancée par la Couronne, le juge de première instance n’a pas cru nécessaire de décider si l’appelant avait mis de la drogue dans la boisson au gin qu’il avait servie à la plaignante, puisque l’actus reus de l’infraction avait été établi pour les activités sexuelles qui avaient eu lieu chez lui. Bien qu’il n’ait pas été nécessaire pour le juge de concilier cette contradiction pour conclure que la plaignante n’avait pas la capacité de consentir, une conclusion sur ce fait était cruciale pour la question de savoir si le tribunal pouvait, en droit, accepter l’affirmation de l’appelant selon laquelle il avait cru sincèrement, et raisonnablement, que la plaignante lui avait communiqué son consentement. Quiconque administre une substance stupéfiante pour faciliter une activité sexuelle ne peut avoir la croyance sincère requise et peut par ailleurs perdre le droit d’invoquer ce moyen de défense.

[142]                     Pour les motifs qui précèdent, je conclus que les erreurs commises par le juge de première instance minent le fondement du verdict. Ces erreurs ont eu une incidence significative sur le verdict d’acquittement (Graveline, par. 14), et la Cour d’appel était fondée à ordonner la tenue d’un nouveau procès.

VII.      Réparation et dispositif

[143]                     Se pose ensuite la question de la portée appropriée du nouveau procès. La Cour d’appel était partagée sur la question de savoir s’il était possible de recourir au par. 686(8) pour restreindre le nouveau procès à la seule première agression sexuelle alléguée au parc, à Magog. Devant la Cour d’appel, la Couronne a fait valoir, citant l’arrêt Cowan, que la réparation appropriée consistait à ordonner un nouveau procès. Les juges majoritaires ont plutôt rendu une ordonnance accessoire pour faire en sorte que le nouveau procès porte seulement sur l’activité sexuelle au parc. Le juge Mainville n’était pas d’accord, et il a conclu qu’étant donné l’acte d’accusation initial et l’al. 11h) de la Charte canadienne des droits et libertés, un nouveau procès ne pouvait pas porter uniquement sur les faits survenus à Magog, et qu’il serait inapproprié d’exercer les pouvoirs de modification extraordinaires, conférés par l’al. 683(1)g) du Code, pour créer un nouvel acte d’accusation à multiples chefs (motifs de la C.A., par. 93‑100 et 102).

[144]                     À l’audience devant notre Cour, la Couronne a expliqué que « nous avons décidé de ne pas porter en appel la question de la limitation du nouveau procès » (transcription, p. 51). Selon la Couronne, « [o]n voulait que la Cour suprême puisse se pencher rapidement sur le dossier » (p. 51). La Couronne a donc exercé son pouvoir discrétionnaire en matière de poursuites en ne demandant pas l’autorisation d’interjeter appel de l’ordonnance de la Cour d’appel (R. c. Varennes, 2025 CSC 22, par. 48, citant R. c. Anderson, 2014 CSC 41, [2014] 2 R.C.S. 167, par. 44). Étant donné l’absence d’un appel incident de la Couronne et d’argumentation pertinente, la capacité de notre Cour d’intervenir à l’égard de la réparation convenable est restreinte, car l’appelant a droit à un préavis raisonnable, ainsi que le droit d’être entendu.

[145]                     Par conséquent, je suis d’avis de remettre à une autre occasion l’examen de la question de savoir si la Cour d’appel a eu raison de conclure que l’arrêt Cowan ne s’applique pas dans ces circonstances (voir les motifs de la C.A., par. 25‑36 (majorité) et par. 95‑98 (dissidence)).

[146]                     Pour ces motifs, je suis d’avis de rejeter le pourvoi.

                   Les motifs suivants ont été rendus par

                   Le juge en chef et les juges Côté, Rowe et Moreau —

[147]                     Cet appel de plein droit porte sur les droits d’appel du ministère public en cas d’acquittement. Une majorité de juges à la Cour d’appel du Québec a adhéré à l’argument du ministère public selon lequel le juge de première instance aurait omis de considérer dans ses motifs l’ensemble de la preuve qui se rapporte à la question ultime de la culpabilité ou de l’innocence de l’appelant. Un rappel du droit applicable à cet égard s’impose. Nous exposons ensuite les raisons pour lesquelles il y a lieu d’accueillir l’appel et de rétablir le verdict d’acquittement.

I.               Les droits d’appel limités du ministère public en cas d’acquittement

[148]                     Le paragraphe 676(1) du Code criminel, L.R.C. 1985, c. C‑46, prévoit que les appels du ministère public en cas d’acquittement sont limités à des questions de droit seulement. Ce dernier ne peut interjeter appel de ce qu’il estime être un verdict d’acquittement déraisonnable (R. c. Walker, 2008 CSC 34, [2008] 2 R.C.S. 245, par. 21). Comme le notait la juge Arbour dans l’arrêt R. c. Biniaris, 2000 CSC 15, [2000] 1 R.C.S. 381, « la notion d’“acquittement déraisonnable” est incompatible, en droit, avec la présomption d’innocence et l’obligation qu’a la poursuite de présenter une preuve hors de tout doute raisonnable » (par. 33).

[149]                     Les droits d’appel limités du ministère public reflètent des principes fondamentaux du droit criminel, en particulier la protection contre le double péril (R. c. Hodgson, 2024 CSC 25, par. 29). Il existe en droit canadien une [traduction] « répugnance viscérale » envers le fait de soumettre une personne plus d’une fois au risque de perte de sa liberté pour des accusations à l’égard des mêmes faits (par. 30, citant Cullen c. The King, [1949] R.C.S. 658, p. 668). Un verdict d’acquittement ne peut être annulé à la légère (R. c. Morin, [1988] 2 R.C.S. 345, p. 374; R. c. Graveline, 2006 CSC 16, [2006] 1 R.C.S. 609, par. 15). Permettre les appels du ministère public fondés sur des acquittements déraisonnables ou sur des questions de fait serait faire entorse à l’intention claire du Parlement exprimée à l’al. 676(1)a) du Code criminel (Biniaris, par. 33). Du même coup, ceci minerait l’intégrité du système de justice criminelle.

II.            La portée limitée de la quatrième erreur mentionnée dans l’arrêt J.M.H.

[150]                     Parmi les questions de fait sur lesquelles le ministère public ne peut se pourvoir dans le cadre de l’appel d’un d’acquittement, mentionnons : le poids accordé à différents éléments de preuve et l’évaluation de la crédibilité et la fiabilité des témoins (R. c. Kruk, 2024 CSC 7, par. 82; R. c. Chung, 2020 CSC 8, [2020] 1 R.C.S. 405, par. 10). Ne constitue pas non plus une erreur de droit une divergence d’opinions sur des inférences factuelles à tirer à partir de la preuve (R. c. George, 2017 CSC 38, [2017] 1 R.C.S. 1021, par. 24, citant R. c. J.M.H., 2011 CSC 45, [2011] 3 R.C.S. 197, par. 28).

[151]                     Parfois, des lacunes dans l’appréciation des faits constituent en réalité des erreurs de droit. À ce sujet, l’arrêt J.M.H. fait état de quatre situations : (1) une conclusion de fait qui n’est appuyée par aucun élément de preuve; (2) l’effet juridique de conclusions de fait ou de faits incontestés; (3) une appréciation de la preuve fondée sur un mauvais principe juridique; (4) l’omission de tenir compte de toute la preuve qui se rapporte à la question ultime de la culpabilité ou de l’innocence (Hodgson, par. 35, citant J.M.H.).

[152]                     Ces catégories sont étroites et d’application restreinte. Elles ne sauraient, sous le couvert d’une erreur de droit, justifier l’intervention d’une cour d’appel sur ce qui constitue en réalité une question de fait. La juridiction d’appel « doit redoubler de prudence » lorsqu’elle évalue les erreurs alléguées dans le cadre de l’appel d’un acquittement (Kruk, par. 219, le juge Rowe, motifs concordants). Cette prudence se révèle d’autant plus de mise, car [traduction] « il n’est pas difficile pour un procureur de la Couronne expérimenté de formuler l’appel en des termes qui laissent entendre qu’une question de droit est en jeu » (Hodgson, par. 39, citant R. c. Odeon Morton Theatres Ltd., [1974] 3 W.W.R. 304 (C.A. Man.), p. 304‑305).

[153]                     Le présent pourvoi concerne uniquement la quatrième erreur de droit mentionnée dans l’arrêt J.M.H., c’est‑à‑dire l’« omission de tenir compte de toute la preuve qui se rapporte à la question ultime de la culpabilité ou de l’innocence » (Hodgson, par. 35; J.M.H., par. 31‑32; R. c. Walle, 2012 CSC 41, [2012] 2 R.C.S. 438, par. 46). Le désaccord entre les juges de la Cour d’appel du Québec a trait à cette quatrième erreur (2024 QCCA 657, par. 43, 60 et 66), et l’appelant et l’intimé ont limité leurs observations écrites et orales à cette erreur alléguée (m.a., par. 1, 4 et 6‑7; m.i., par. 1‑3).

[154]                     Pour qu’une cour d’appel puisse conclure que le juge de première instance a commis la quatrième erreur mentionnée dans l’arrêt J.M.H., encore faut‑il que les motifs « démontrent » effectivement que le juge a omis de tenir compte de toute la preuve qui se rapporte à la question ultime de la culpabilité ou de l’innocence (R. c. Morin, [1992] 3 R.C.S. 286, p. 296). Sauf démonstration contraire, il faut tenir pour acquis que le juge a examiné toute la preuve (Walle, par. 46; R. c. Stephens, 2024 ONCA 793, par. 6; R. c. Blanchard, 2018 QCCA 1069, 42 M.V.R. (7th) 175, par. 113, le juge Doyon, dissident).

[155]                     Ainsi, un juge qui ne traite pas de chacun des éléments de preuve ou ne consigne pas avec détails l’appréciation de chacun des éléments de preuve ne commet pas nécessairement une erreur (J.M.H., par. 31‑32). Citant les propos formulés par le juge Binnie dans l’arrêt Walker, le juge Cromwell réitère qu’« [i]l faut prendre garde de ne pas s’arrêter aux lacunes apparentes des motifs formulés par le juge du procès lors de l’acquittement pour créer un motif d’“acquittement déraisonnable”, verdict que le tribunal ne peut prononcer en vertu du Code criminel » (J.M.H., par. 32, citant Walker, par. 2).

[156]                     Les enseignements de notre Cour relatifs au moyen d’appel fondé sur l’insuffisance des motifs s’appliquent également lorsque, comme en l’espèce, une partie invoque la quatrième erreur mentionnée dans l’arrêt J.M.H. Une cour d’appel doit interpréter le jugement de première instance de manière fonctionnelle et contextuelle, à la lumière de l’ensemble du dossier, y compris la preuve présentée, les questions soulevées et les prétentions des parties (J.M.H., par. 32; Walker, par. 2 et 20‑22; R. c. Sheppard, 2002 CSC 26, [2002] 1 R.C.S. 869, par. 26, 46, 53 et 55). C’est pourquoi il est inadéquat de lire en vase clos une partie d’une décision et d’y voir, en raison de cette lecture indûment étroite, une omission de considérer un pan important de la preuve. Les motifs ne peuvent être dissociés de leur contexte global. L’arrêt R. c. G.F., 2021 CSC 20, [2021] 1 R.C.S. 801, le rappelle clairement :

Les juridictions d’appel ne doivent pas décortiquer avec finesse les motifs du juge du procès à la recherche d’une erreur. Leur tâche est beaucoup plus restreinte : elles doivent se demander si les motifs, situés dans leur contexte et pris dans leur ensemble, à la lumière des questions en litige au procès, expliquent ce qu’a décidé le juge du procès et les raisons pour lesquelles il l’a fait d’une façon qui permet un examen efficace en appel. Comme l’a écrit la juge en chef McLachlin dans l’arrêt [R. c. R.E.M., 2008 CSC 51, [2008] 3 R.C.S. 3], « [i]l doit être possible de discerner les raisons qui fondent la décision du juge, dans le contexte de la preuve présentée, des observations des avocats et du déroulement du procès ». [Références omises; par. 69.]

[157]                     Cette approche « souple et fonctionnelle » est liée « à la nature du processus décisionnel au procès : les motifs de jugement [traduction] “ne sont pas censés exprimer intégralement le raisonnement qui a mené le juge à un verdict et ne doivent pas être perçus comme tels” » (Kruk, par. 84, citant R. c. Morrissey (1995), 22 O.R. (3d) 514 (C.A.), p. 525).

III.         L’incapacité à consentir en matière d’agression sexuelle et le traitement de la preuve circonstancielle

[158]                     Comme il a été mentionné d’entrée de jeu, le présent pourvoi concerne les principes régissant les droits d’appel du ministère public en cas d’acquittement. Néanmoins, afin de bien contextualiser ce pourvoi, nous jugeons nécessaire de discuter de certains principes en matière d’agression sexuelle. Ceci nous permet d’illustrer que le juge de première instance n’a ni erré dans l’application de ces principes, ni omis de considérer l’ensemble de la preuve.

[159]                     Pour qu’un accusé soit déclaré coupable d’agression sexuelle, deux éléments fondamentaux doivent être prouvés hors de tout doute raisonnable : que l’accusé a commis l’actus reus et qu’il avait la mens rea requise (R. c. Ewanchuk, [1999] 1 R.C.S. 330, par. 23).

[160]                     L’actus reus consiste en des attouchements sexuels non souhaités. La mens rea est l’intention de se livrer à des attouchements sur une personne, tout en sachant qu’elle n’y a pas donné son accord, par ses paroles ou par ses actes, ou encore en faisant preuve d’insouciance ou d’aveuglement volontaire à l’égard de l’existence ou non de consentement (Ewanchuk, par. 23).

[161]                     L’actus reus est établi par la preuve de trois éléments : (1) les attouchements, (2) la nature sexuelle des contacts, et (3) l’absence de consentement subjectif de la victime (G.F., par. 25; Ewanchuk, par. 25). Le troisième élément peut être établi en démontrant que « la plaignante était incapable de consentir ou n’a pas donné son accord à l’activité sexuelle » (G.F., par. 53 (nous soulignons)).

[162]                     Les deux premiers éléments de l’actus reus sont objectifs : il suffit que le ministère public démontre que les gestes de l’accusé étaient volontaires. Par contraste, la question de savoir si la plaignante a donné son accord à l’activité sexuelle doit être évaluée de manière purement subjective. Cette question doit être évaluée du point de vue de la plaignante et non de celui de l’accusé. L’accord volontaire à l’activité sexuelle doit être déterminé par rapport à l’état d’esprit réel dans lequel se trouvait la plaignante à l’égard des attouchements, au moment où ils ont eu lieu (G.F., par. 29; Ewanchuk, par. 26; R. c. J.A., 2011 CSC 28, [2011] 2 R.C.S. 440, par. 23). Le consentement subjectif doit être concomitant à l’activité sexuelle (art. 273.1(1.1) C. cr.) et, pour établir si la plaignante était ou non consentante, « le seul moment pertinent est celui des attouchements » (J.A., par. 46).

[163]                     Il a été précisé, dans l’arrêt G.F., que « lorsque la plaignante est incapable de consentir, il ne peut y avoir de conclusion de fait selon laquelle elle a donné son accord volontaire à l’activité sexuelle » (par. 24). Le troisième élément de l’actus reus peut donc être établi lorsque, tel qu’il a été mentionné, le ministère public prouve hors de tout doute raisonnable soit « que la plaignante n’était pas capable de donner son consentement », soit que celle‑ci « n’a pas donné son accord à l’activité sexuelle » (par. 47). La capacité de consentir sert ainsi de « condition préalable » à l’accord volontaire de la plaignante (par. 43). Afin que la plaignante soit capable de donner un consentement subjectif à l’activité sexuelle, elle doit être capable de comprendre quatre éléments : (1) l’acte physique; (2) le fait que l’acte est de nature sexuelle; (3) l’identité précise de son ou ses partenaires; et (4) le fait qu’elle peut refuser de participer à l’activité sexuelle (par. 57). Si l’absence d’un seul de ces quatre éléments est prouvée, « la plaignante est incapable de donner un consentement subjectif et l’absence de consentement est établie à l’étape de l’actus reus » (par. 58).

[164]                     Pour évaluer l’absence d’accord de la plaignante, le témoignage de cette dernière est la seule preuve directe de son état d’esprit (Ewanchuk, par. 29). Ce témoignage doit néanmoins être apprécié à la lumière de l’ensemble de la preuve (par. 29), dont la preuve circonstancielle émanant du témoignage de l’accusé, le cas échéant. Ce dernier peut soulever un doute raisonnable quant à l’affirmation de la plaignante selon laquelle elle ne souhaitait pas que des attouchements sexuels aient lieu (par. 29‑30 et 61).

[165]                     Dans les cas où la plaignante n’a pas de souvenir des actes sexuels, la preuve de l’absence d’accord découlera nécessairement d’éléments de preuve circonstancielle (R. c. Kishayinew, 2020 CSC 34, [2020] 3. R.C.S. 502 (« Kishayinew CSC »), par. 1). Le témoignage d’une plaignante qui est incapable de se souvenir des actes sexuels, mais qui a des souvenirs de moments survenus avant et après les actes, permet de tirer des inférences factuelles relativement à la question de savoir si elle a donné son accord au moment des faits reprochés (par. 1; voir aussi R. c. James, 2014 CSC 5, [2014] 1 R.C.S. 80, par. 5). Or, il est seulement permis de conclure à la culpabilité de l’accusé sur la base d’éléments de preuve circonstancielle lorsqu’il s’agit de la seule inférence raisonnable (R. c. Villaroman, 2016 CSC 33, [2016] 1 R.C.S. 1000, par. 30). Les divers éléments circonstanciels qui peuvent être considérés incluent notamment l’attitude préexistante d’une plaignante selon laquelle elle n’aurait pas consenti (Fairy c. R., 2024 NBCA 92, par. 42; voir, cependant, les commentaires de la juge Jackson dans R. c. Olotu, 2016 SKCA 84, 338 C.C.C. (3d) 321, par. 58, conf. par 2017 CSC 11, [2017] 1 R.C.S. 168, par. 1), le fait que la plaignante ait perdu la mémoire, et le fait qu’elle était intoxiquée lors des actes sexuels.

[166]                     Évidemment, l’accusé doit être acquitté si la preuve est insuffisante pour établir sa culpabilité hors de tout doute raisonnable, et il n’a jamais le fardeau d’établir sa propre innocence (Kruk, par. 61, la juge Martin, et par. 219, le juge Rowe, motifs concordants). Comme l’a fait remarquer le juge dissident de la Cour d’appel en l’espèce, « [l]e témoignage d’un accusé quant au consentement de la plaignante, comme tout autre témoignage, est recevable en preuve et peut être considéré par le juge afin de décider si le ministère public s’est déchargé de son fardeau sur cette question » (motifs de la C.A., par. 78).

[167]                     Les mêmes principes s’appliquent à l’évaluation de la capacité de la plaignante à consentir. Seul le témoignage de cette dernière peut être considéré comme une preuve directe de son état physique et mental au moment des actes sexuels. Néanmoins, des éléments de preuve circonstancielle, comme le témoignage de tiers, peuvent permettre au ministère public d’établir hors de tout raisonnable que l’état de la plaignante la rendait incapable de consentir à une activité sexuelle. En conséquence, le témoignage de la plaignante sur son état mental ne suffit pas nécessairement pour établir son incapacité. Nous souscrivons entièrement aux propos suivants de la juge van Rensburg de la Cour d’appel de l’Ontario à ce sujet :

     [traduction] Relativement à la capacité à consentir, bien que la personne plaignante produise souvent une preuve pertinente, la question n’est pas de savoir si elle croyait subjectivement qu’elle avait ou non cette capacité, mais si, compte tenu de l’ensemble de la preuve, le ministère public a prouvé l’absence de capacité hors de tout doute raisonnable. La preuve de l’accusé peut se révéler pertinente à la fois pour apprécier la crédibilité de la plaignante, et à titre de preuve circonstancielle à considérer sur la question de la capacité. Bien que la preuve et la crédibilité de la personne plaignante soient importantes, la cour doit considérer toute la preuve pertinente, y compris, comme en l’espèce, l’observation par d’autres témoins de la consommation d’alcool, du niveau d’intoxication et de la conduite de la personne plaignante, afin de décider si cette dernière ne possédait pas la capacité lorsque l’acte sexuel a eu lieu : voir, par exemple, [R. c.] C.P., [2019 ONCA 85, 373 C.C.C. (3d) 244,] par. 56‑57; [R. c.] Kaczmarek, [2021 ONCA 771, 407 C.C.C. (3d) 34,] par. 40‑45; R. c. F.B.P., 2019 ONCA 157, par. 4‑6. Bien que cela ne soit pas requis, il y a dans certains cas de la preuve d’expert sur la question de la capacité : voir, par exemple, R. c. Al‑Rawi, 2018 NSCA 10, 359 C.C.C. (3d) 237. [Nous soulignons.]

 

(R. c. S.B., 2023 ONCA 784, 92 C.R. (7th) 172, par. 51)

[168]                     Il en découle que la preuve émanant de l’accusé peut, à l’instar de toute autre preuve circonstancielle, être pertinente dans le but de déterminer si la plaignante avait la capacité de consentir à un acte sexuel ou si elle a donné son accord, tout comme l’a reconnu notre Cour dans Kishayinew CSC (voir R. c. Kishayinew, 2017 SKQB 177 (« Kishayinew B.R. Sask. »), par. 94, inf. par 2019 SKCA 127, 382 C.C.C. (3d) 560, conf. par 2020 CSC 34, [2020] 3 R.C.S. 502, par. 1).

[169]                     Le juge des faits peut prêter foi au récit de l’accusé ou encore arriver à la conclusion que ce récit soulève un doute raisonnable à l’égard de sa culpabilité. Ce dernier point est primordial pour résoudre le présent pourvoi, et notre collègue en fait abstraction. En l’espèce, l’appelant a choisi de témoigner en première instance et son témoignage a été qualifié de crédible et fiable (2022 QCCQ 63, par. 152). Manifestement, son témoignage a soulevé un doute raisonnable dans l’esprit du juge. Cela distingue de façon fondamentale cet appel de l’affaire Kishayinew CSC, par exemple, où les portions disculpatoires du témoignage de l’accusé ont été rejetées en première instance (voir Kishayinew B.R. Sask., par. 81 et suiv.).

IV.         Application des principes

A.           Le juge de première instance a considéré l’ensemble de la preuve

[170]                     Les juges majoritaires de la Cour d’appel ont conclu que le juge de première instance a commis une erreur de droit en omettant de considérer l’ensemble de la preuve. Selon eux, les motifs du premier juge montrent que ce dernier a estimé que « le témoignage de la plaignante n’était d’aucune utilité dans l’analyse de son état d’esprit lors des actes sexuels survenus à Magog » (par. 13; voir aussi les par. 14 et 20). Cette conclusion repose sur les par. 76‑78 des motifs de première instance (motifs de la C.A., par. 14), que voici :

     Le Tribunal est ici privé du témoignage de la personne clef pour établir ce qui se passe dans l’esprit de la plaignante, soit celui de la plaignante elle-même.

 

     La Cour supérieure de l’Ontario, dans la décision R. v. J.R.[, 2006 ONSC 22658, 40 C.R. (6th) 97,] arrive à cette conclusion :

 

[traduction] « En l’absence de preuve d’expert, une perte de mémoire ou une « perte de conscience » ne prouve directement rien si ce n’est le fait que le témoin n’est pas en mesure de témoigner au sujet de ce qui s’est passé durant une période donnée. [. . .] En conséquence, l’unique importance de la perte de mémoire, sans plus, est que la personne plaignante ne peut pas fournir de preuve directe au sujet de la question de savoir si elle a consenti ou non aux contacts sexuels ou si elle avait la capacité de le faire. »

 

     Le témoignage de l’accusé est le seul qui demeure offert au Tribunal quant à l’état de la plaignante au moment de cet acte sexuel. Bien que la plaignante rapporte n’avoir aucun souvenir de ces moments, l’accusé lui, décrit une personne tout à fait consentante et apte à consentir aux relations sexuelles. [par. 76‑78]

[171]                     Avec égards, rien dans ce qui précède ne justifie la conclusion des juges majoritaires de la Cour d’appel. En effet, le juge de première instance n’a en aucun cas suggéré que le témoignage de la plaignante n’était « d’aucune utilité ».

[172]                     Premièrement, le par. 76 ne reflète que l’état des faits tels qu’ils se présentaient devant le juge à ce moment, rien de plus, rien de moins : la plaignante n’a pas de souvenir des actes sexuels qui, selon le témoignage de l’appelant, se sont produits au parc à Magog (voir, p. ex., le d.a., vol. II, p. 293). Les motifs du juge de première instance montrent que ce dernier était bien au fait de l’utilité du témoignage de la plaignante à titre de preuve circonstancielle (par. 81). Il demeurait conscient de la possibilité d’établir l’absence de consentement subjectif de la plaignante par le biais d’une preuve circonstancielle (par. 82).

[173]                     Deuxièmement, le par. 77 et la citation de la décision J.R. ne sont pas non plus problématiques. Il faut les replacer dans leur contexte. Au procès, le ministère public plaidait que les trous de mémoire de la plaignante suffisaient en soi pour prouver son incapacité à consentir. Il affirmait notamment ceci : « Mais si elle ne s’en souvient pas, c’est nécessairement qu’elle a été incapable de consentir, Monsieur le Juge » (d.i., p. 375). En citant la décision J.R. au par. 77 de son jugement, le juge de première instance voulait manifestement répondre à l’argument erroné du ministère public (R. c. Garciacruz, 2015 ONCA 27, 320 C.C.C. (3d) 414, par. 57; R. c. Green, 2024 ABCA 118, par. 16‑17; R. c. Kwon, 2024 SKCA 50, 438 C.C.C. (3d) 196, par. 88, inf. par 2025 CSC 11, par. 3, mais seulement sur la question du remède approprié; voir aussi R. c. Trejo, 2020 BCCA 302, 395 C.C.C. (3d) 58, par. 65 : [traduction] « . . . il y a une distinction entre une plaignante qui a un “trou de mémoire” et une personne qui est “évanouie”. La première peut être capable de donner son consentement, alors que la seconde ne l’est clairement pas »).

[174]                     Enfin, le par. 78 ne contient pas d’erreur. Il y est simplement affirmé que seul l’appelant est en mesure de témoigner au sujet du moment où sont survenus les actes sexuels à Magog, ce qui est conforme à la preuve au dossier. Avec égards, et contrairement à ce qu’affirme notre collègue, le juge ne dit pas que le témoignage de l’appelant constitue la seule preuve ayant trait à l’activité sexuelle (motifs de la juge Martin, par. 122). Il s’agit plutôt du seul témoignage. La distinction est fondamentale, car le juge indiquera par la suite qu’il prend en compte d’autres preuves circonstancielles : le témoignage de la mère de la plaignante et le témoignage de la plaignante elle-même au sujet des appels qu’elle a effectués (motifs de la C.Q., par. 79‑81). De plus, l’affirmation du juge de première instance au par. 78 est juste, car « le seul moment pertinent est celui des attouchements » (J.A., par. 46). Le juge en était bien conscient en écrivant que « la question à laquelle doit répondre le Tribunal doit être ramenée dans un espace-temps concomitant avec chacun des actes sexuels » (motifs de la C.Q., par. 60 (nous soulignons); voir l’art. 273.1(1.1) C. cr.). Du reste, le juge était bien fondé à recourir au témoignage de l’appelant à titre de preuve circonstancielle concernant « l’état de la plaignante » (par. 78). L’appelant a longtemps témoigné sur l’état de la plaignante (y compris sur sa démarche, son élocution, ses gestes, sa mine, etc.), tel qu’il était alors objectivement observable et perceptible d’un œil extérieur (par. 67‑74). C’est en ce sens que le juge affirme que « l’accusé lui, décrit une personne tout à fait consentante et apte à consentir aux relations sexuelles » (par. 78).

[175]                     En somme, une lecture contextuelle et fonctionnelle des par. 76‑78 du jugement de première instance ne permet pas d’affirmer que les motifs démontrent que le juge a omis de considérer l’ensemble de la preuve.

[176]                     Les motifs des juges majoritaires de la Cour d’appel se cantonnent aux seuls par. 76‑78 de la décision de première instance. Ce faisant, ils perdent de vue l’ensemble du raisonnement du juge. Les autres paragraphes du jugement confirment au contraire que le juge de première instance a effectivement tenu compte, comme il le devait, de l’ensemble de la preuve. Un paragraphe en particulier est révélateur :

Le Tribunal n’est pas, comme dans l’arrêt Kishayinew, dans une situation où, en l’absence de preuve directe, il se retrouve dans un cadre de preuve circonstancielle qui n’amène qu’à une seule conclusion logique, soit que la plaignante ne consentait pas ou ne pouvait, légalement, consentir. [par. 82]

[177]                     Puisque les motifs doivent être lus dans leur ensemble et non en vase clos, il est évident que la mention par le juge de la preuve circonstancielle est un renvoi à la section « Contexte » de son jugement, longue de plus de 30 paragraphes, où il résume la preuve qui lui a été présentée (par. 24‑56). Comme la Cour d’appel du Québec l’a déjà écrit dans une autre affaire, « on ne peut présumer que le juge qui passe en revue l’ensemble de la preuve l’oublie plus tard lors de son analyse » (R. c. Addala, 2022 QCCA 538, par. 18; voir aussi LSJPA — 1730, 2017 QCCA 2018, par. 7). La section « Contexte » en l’espèce est un élément du jugement de première instance dont ont fait abstraction les juges majoritaires de la Cour d’appel. Par contraste, le juge dissident a relevé à juste titre que les éléments de preuve circonstancielle prétendument omis « sont tous abordés par le juge de première instance, et ce, tant dans sa description du contexte de l’affaire, que lors de son analyse des circonstances dans lesquelles le rapport sexuel survenu à Bonsecours s’est déroulé » (motifs de la C.A., par. 82 (soulignement dans l’original; note en bas de page omise)). Nous partageons entièrement l’avis du juge dissident à ce sujet.

[178]                     Ajoutons que le fait que le premier juge se réfère à l’arrêt Kishayinew CSC est un indice supplémentaire de sa maîtrise du droit applicable. Les motifs majoritaires de l’arrêt Kishayinew CSC confirment que, en dépit des trous de mémoire d’une plaignante, des éléments de preuve circonstancielle peuvent permettre d’inférer que celle‑ci n’a pas consenti à des attouchements sexuels (par. 1). Bien au fait de cet arrêt, le juge de première instance était en droit de conclure que la situation factuelle de l’affaire dont il était saisi devait être distinguée, car elle ne menait pas à « une seule conclusion logique, soit que la plaignante ne consentait pas ou ne pouvait, légalement, consentir » (par. 82).

[179]                     Le juge de première instance a considéré à nouveau plusieurs éléments de preuve circonstancielle à l’étape de l’analyse, après son énoncé des faits. À titre d’exemple, il est revenu sur le témoignage de la mère de la plaignante et l’a qualifié de pertinent, même s’il a finalement conclu que sa version apportait peu d’informations utiles (par. 79‑80). De plus, le premier juge a traité à nouveau de l’appel téléphonique entre la plaignante et son père. C’est ce qui l’a amené à retenir l’explication de l’appelant selon laquelle la plaignante avait appelé ses parents à la suite d’une conversation qu’ils venaient d’avoir au sujet du décès d’un des parents de l’appelant (par. 80‑81). Cela confirme une fois de plus que le juge de première instance a considéré toute la preuve.

[180]                     Lorsque situés dans leur contexte et lus dans leur ensemble, à la lumière des questions en litige au procès, les motifs ne présentent aucune erreur de droit justifiant une intervention en appel. La même conclusion à laquelle notre Cour est arrivée dans l’arrêt Walle, par. 46, s’impose en l’espèce : les motifs ne démontrent pas une omission de considérer l’ensemble de la preuve en ce qui a trait à la question ultime de la détermination de la culpabilité ou l’innocence de l’appelant. Les juges majoritaires de la Cour d’appel sont parvenus à une conclusion contraire en privilégiant une lecture décontextualisée des motifs. Cela doit toujours être évité, tout particulièrement en cas d’appel d’un acquittement. Il est en définitive très facile de discerner les raisons pour lesquelles l’appelant a été acquitté : la preuve à charge quant aux événements de Magog ne menait pas à une seule conclusion possible et le témoignage de l’appelant a été jugé crédible et fiable (voir R.E.M., par. 31; G.F., par. 69).

B.            Le juge de première instance n’a pas considéré la preuve de l’appelant comme une preuve directe du consentement subjectif de la plaignante

[181]                     Les juges majoritaires de la Cour d’appel estiment que le jugement de première instance indique que le juge aurait utilisé le témoignage de l’appelant à titre de preuve directe de l’état d’esprit subjectif de la plaignante, c’est-à-dire comme preuve directe de l’accord de la plaignante aux actes sexuels (par. 8 et 10‑12). Notre collègue la juge Martin adopte ce point de vue en isolant ce paragraphe de la décision de première instance :

     Ici, la preuve émanant de l’accusé est probante sur le consentement de la plaignante. Cette preuve n’est pas contredite par la plaignante, n’ayant aucun souvenir de la situation. [par. 83]

[182]                     Nous ne lisons pas ce passage de la même façon. Le mot « probante » ne signifie pas « directe ». Une preuve « probante » peut être soit directe, soit circonstancielle. Notre collègue en est consciente, puisqu’elle affirme correctement la différence entre ces deux types de preuve (voir les par. 57‑59). Dans le contexte où il se trouve, le mot « probante » a une signification évidente : ce témoignage a manifestement soulevé un doute dans l’esprit du juge de première instance en ce qui concerne la question de l’existence ou non du consentement, une conclusion à l’égard de laquelle nous devons faire preuve de déférence (Villaroman, par. 71).

[183]                     Le paragraphe 82 du jugement de première instance, précité, confirme par ailleurs notre conclusion selon laquelle le juge de première instance n’a pas estimé que le témoignage de l’appelant constituait une « preuve directe » de l’état d’esprit de la plaignante. Le juge lui‑même a constaté l’« absence de preuve directe » et a dit qu’il devait s’en remettre exclusivement à la « preuve circonstancielle » (par. 82). La prise en considération de la preuve circonstancielle et la référence à l’arrêt Kishayinew CSC indiquent que le juge était conscient qu’aucune preuve directe au sujet de l’état d’esprit de la plaignante n’était disponible. Dès lors, inférer que le juge a pu conclure le contraire irait à l’encontre de la présomption suivant laquelle « les raisons invoquées par le juge du procès au soutien de sa décision sont présumées refléter le raisonnement l’ayant conduit à cette décision » (R. c. Teskey, 2007 CSC 25, [2007] 2 R.C.S. 267, par. 19; Lessard c. R., 2022 QCCA 1396, 422 C.C.C. (3d) 84, par. 47). D’ailleurs, même les juges majoritaires de la Cour d’appel du Québec admettent qu’il n’est pas évident, à la lecture des motifs de première instance, que le premier juge a effectivement utilisé le témoignage de l’appelant à titre de preuve directe du consentement subjectif de la plaignante (par. 10).

[184]                     Quoi qu’il en soit, l’interprétation du mot « probante » par notre collègue est en porte-à-faux avec la présomption d’application correcte du droit (G.F., par. 74), droit dont le juge s’est bien instruit ailleurs dans ses motifs (motifs de la C.Q., par. 12, 58‑59, 64, 87 et 90). En cas d’ambiguïté, il faut prioriser l’interprétation compatible avec la présomption d’application correcte du droit, ce qui est tout à fait possible ici (G.F., par. 79).

[185]                     En somme, le par. 83 du jugement de première instance ne permet pas de conclure que le premier juge a utilisé le témoignage de l’appelant à titre de preuve directe de l’état d’esprit subjectif de la plaignante (ou de l’accord de la plaignante aux actes sexuels). Tel qu’il a été mentionné, le juge savait pertinemment qu’il ne pouvait raisonner ainsi, et il s’est bien instruit du droit applicable. À la rigueur, il a utilisé ce témoignage à titre de preuve circonstancielle, ce qu’il était autorisé à faire.

C.            L’appelant a témoigné et il a été cru

[186]                     Le juge de première instance a qualifié le témoignage de l’appelant de « somme toute crédible et fiable » (par. 152). Contrairement à ce que semble suggérer notre collègue, cette conclusion est hors d’atteinte en appel.

[187]                     Même si le ministère public avait l’obligation de présenter une preuve hors de tout doute raisonnable sur chacune des deux relations sexuelles — Magog et Bonsecours —, l’appréciation de la crédibilité et la fiabilité de l’appelant pouvait se faire globalement sans devoir la segmenter par acte sexuel reproché (voir, par analogie, R. c. P.E.C., 2005 CSC 19, [2005] 1 R.C.S. 290, par. 1; Chénard c. R., 2024 QCCA 723, par. 72). Lorsqu’il s’est demandé si l’appelant était « digne de foi » (par. 142), le juge de première instance a analysé le témoignage de l’appelant de façon générale et a noté ce qui suit :

[il] a expliqué avec beaucoup de détails et avec franchise sa soirée, ajoutant des informations intimes sur la relation avec la plaignante qui ne lui étaient pas directement reprochés par le ministère public, tant pour la période au parc à Magog que chez lui. [Nous soulignons; par. 145.]

[188]                     Sa conclusion selon laquelle le témoignage de l’appelant est « somme toute crédible et fiable » (par. 152) vaut autant pour les événements de Magog que pour ceux de Bonsecours.

[189]                     Ainsi, en filigrane du débat sur l’omission de considérer l’ensemble de la preuve, la présente affaire a ceci de particulier : l’appelant a choisi de témoigner et sa version disculpatoire de l’ensemble des événements a été jugée « somme toute crédible et fiable » (motifs de la C.Q., par. 152). Encore une fois, cette conclusion concerne autant les événements de Magog que ceux de Bonsecours. Son témoignage a fait l’objet d’une longue évaluation à la lumière de l’ensemble de la preuve (par. 127‑150).

[190]                     Le juge de première instance a conclu que la version de l’appelant « n’est pas dénuée de sens » et qu’elle peut être combinée à celle de la plaignante (par. 139, se référant à R. c. Esau, [1997] 2 R.C.S. 777, par. 15‑16). Ceci confirme une fois de plus que les souvenirs de cette dernière au sujet de la soirée n’ont pas été considérés « sans utilité ». Il est évident que le témoignage de l’appelant a plutôt soulevé un doute raisonnable dans l’esprit du juge. Dans ces circonstances, il n’avait d’autre choix que de l’acquitter (Kruk, par. 62).

[191]                     Bref, comme l’a souligné le juge dissident, ce cas se distingue des autres décisions citées par la majorité de la Cour d’appel où la plaignante avait des trous de mémoire et où « soit l’accusé n’a pas témoigné, ou soit son témoignage quant au consentement n’a pas été jugé crédible » (par. 79 (soulignement omis)).

D.           Une cour d’appel ne peut intervenir en cas d’appel d’un acquittement au motif d’un désaccord sur des questions factuelles

[192]                     Une cour d’appel ne peut, dans le contexte de l’appel d’un acquittement par le ministère public, intervenir à l’égard de questions de fait. Le poids accordé à certaines hypothèses présentées par les témoins et les éléments factuels qui soulèvent un doute raisonnable sont des aspects qui relèvent du juge du procès. Avec égards, deux points dans les motifs de notre collègue démontrent qu’elle se permet d’intervenir à l’égard des conclusions factuelles du premier juge.

[193]                     Premièrement, le juge pouvait validement conclure qu’il avait un doute raisonnable quant à l’absence de consentement subjectif de la plaignante à Magog, mais ne pas entretenir un tel doute quant à son incapacité à consentir à Bonsecours.

[194]                     La prétention selon laquelle la plaignante était incapable de consentir a été présentée par le ministère public sous la forme d’une allégation générale qui n’était pas liée à une période temporelle précise. Comme le note notre collègue, l’allégation d’incapacité valait pour le consentement « tout au long de la soirée » (par. 77). Cette allégation n’a jamais été associée de façon précise au moment des actes sexuels qui ont eu lieu à Magog.

[195]                     Notre collègue reconnaît « qu’aucune erreur ne ressort de la seule analyse des allégations en fonction des deux périodes où l’activité sexuelle a eu lieu : au contraire, cela respecte le besoin d’un consentement concomitant » (par. 121). Nous sommes d’accord. En présence d’une preuve de nature circonstancielle, le juge devait se demander si — au moment des actes sexuels — « la seule conclusion rationnelle pouvant être tirée de la preuve circonstancielle est que l’accusé est coupable » (Villaroman, par. 18 (soulignement omis), citant R. c. Griffin, 2009 CSC 28, [2009] 2 R.C.S. 42, par. 33). Étant donné que la soirée qu’ont passée ensemble l’appelant et la plaignante s’est étalée sur plusieurs heures, le juge ne pouvait pas simplement accepter l’allégation générale et imprécise du ministère public.

[196]                     Certes, il est inapproprié d’évaluer la preuve en silo et les conclusions factuelles doivent être considérées à la lumière de l’ensemble de la preuve. Mais il demeure que, pour être raisonnable, chaque inférence menant à une conclusion factuelle doit être ancrée dans des éléments de preuve. Elle équivaut sinon à une conjecture (Sherman (Succession) c. Donovan, 2021 CSC 25, [2021] 2 R.C.S. 75, par. 97, citant R. c. Chanmany, 2016 ONCA 576, 352 O.A.C. 121, par. 45).

[197]                     Le juge de première instance devait donc d’abord décider quels éléments de preuve il acceptait, lesquels il rejetait, puis tirer des inférences factuelles seulement à partir de ceux qu’il acceptait. Le juge de première instance pouvait ensuite, sur cette base, déterminer si l’ensemble de la preuve circonstancielle permettait de conclure que la seule inférence raisonnable était la culpabilité de l’appelant (Villaroman, par. 30). Le juge de première instance devait en effet prendre en compte le fait que la plaignante était dans un état d’incapacité à Bonsecours quand il considérait les événements de Magog. Cependant, la conclusion du premier juge selon laquelle la plaignante était dans un état d’incapacité à Bonsecours ne l’obligeait pas à conclure que la seule inférence raisonnable était qu’il en allait de même à Magog.

[198]                     Notre collègue semble toutefois reprocher au premier juge de ne pas avoir concilié sa conclusion quant à l’incapacité de la plaignante à Bonsecours avec sa conclusion selon laquelle un tel état d’incapacité n’avait pas été prouvé hors de tout doute raisonnable à Magog (par. 122). Sous le couvert d’une erreur de droit, elle exprime ainsi son désaccord quant à l’évaluation de la preuve faite par le juge de première instance et conclut que l’acquittement pour les événements de Magog était déraisonnable. Or, il est évident qu’une cour siégeant en appel ne peut procéder ainsi (R. c. Boudreault, 2012 CSC 56, [2012] 3 R.C.S. 157, par. 15; R. c. Beaulieu Boismenu, 2024 QCCA 1074, par. 6).

[199]                     Deuxièmement, notre collègue ressuscite une théorie relative aux trous de mémoire de la plaignante qui avait pourtant été écartée, notant à la fin de ses motifs que la plaignante a témoigné qu’elle croyait que l’appelant l’avait droguée. Elle écrit que le juge d’instance était tenu de tirer une conclusion factuelle sur cette théorie afin de trancher la question (par. 141).

[200]                     Avec égards, cela est inexact. Bien que la plaignante ait été jugée crédible, cela ne signifie pas que le juge a accepté tous les détails de son témoignage, ni qu’il était tenu de se prononcer sur chacune de ses allégations. Nous faisons nôtres les propos du juge dissident à la Cour d’appel du Québec, qui a bien expliqué pourquoi l’hypothèse non étayée selon laquelle l’appelant aurait drogué la plaignante n’était pas une question dont le juge de première instance était tenu de traiter en détail :

Notons, en premier lieu, l’absence de preuve quant à l’hypothèse voulant que l’intimé ait drogué la plaignante. Aucun rapport toxicologique ne vient appuyer cette hypothèse, aucune expertise psychologique ou médicale n’a été soumise en preuve afin de l’étayer, aucun élément matériel n’a été produit à cette fin et aucun témoignage ne l’a établi, l’intimé le niant par ailleurs dans son témoignage qui a été jugé crédible et fiable. La plaignante elle-même reconnaît qu’il ne s’agit que d’une hypothèse. Le ministère public a d’ailleurs reconnu au procès que la théorie de l’intoxication par une drogue n’importe pas dans le dossier à charge, et d’ailleurs, il ne soulève pas cette théorie en appel vu notamment l’absence de preuve pour la soutenir. Par ailleurs, l’intimé a mis en preuve la consommation pharmaceutique de la plaignante et sa condition médicale, ce qui pourrait, selon lui, expliquer sa perte de mémoire. [par. 68]

[201]                     Le premier juge ne commet aucune erreur en n’abordant pas cette allégation, particulièrement dans le contexte où le ministère public a admis que l’origine de l’intoxication de la plaignante « n’import[ait] pas » pour sa théorie de la cause (d.i., p. 325). En somme, il s’agit d’un autre exemple où notre collègue s’immisce dans des questions de fait à l’égard desquelles une cour d’appel doit faire preuve de déférence.

[202]                     Dans l’ensemble, la preuve retenue par le juge de procès — combinée aux lacunes de la preuve à charge — a laissé subsister un doute raisonnable quant aux événements survenus à Magog. L’appelant avait donc droit à un acquittement (Kruk, par. 62, la juge Martin, et par. 219, le juge Rowe, motifs concordants) et, en l’absence d’une erreur de droit ayant eu une incidence sur ce verdict, la majorité de la Cour d’appel n’aurait pas dû intervenir. Rappelons pour conclure que notre Cour a récemment fait une mise en garde contre la tentation d’élargir la notion d’erreur de droit (Kruk, par. 82, la juge Martin, et par. 219, le juge Rowe, motifs concordants) et, par le fait même, le droit d’appel de la Couronne en cas d’acquittement. Un tel élargissement risquerait d’avoir « une incidence profonde sur les intérêts des personnes accusées, en particulier en raison de l’angoisse considérable créée par la perspective d’un nouveau procès après qu’une personne a été acquittée » (Hodgson, par. 31).

V.           L’ordonnance accessoire rendue en vertu du par. 686(8) du Code criminel

[203]                     Bien que nous accueillions l’appel et rétablissions l’acquittement de l’appelant, il nous paraît néanmoins souhaitable d’émettre quelques commentaires au sujet de l’ordonnance accessoire rendue par les juges majoritaires de la Cour d’appel. Devant la Cour d’appel, un débat s’est déroulé au sujet de la portée de l’arrêt R. c. Cowan, 2021 CSC 45, [2021] 3 R.C.S. 323, et, par conséquent, de l’ordonnance appropriée à rendre : La cour devait‑elle ordonner la tenue d’un nouveau procès à l’égard des événements de Magog et ceux de Bonsecours ou seulement à l’égard des événements de Magog? À notre avis, les juges majoritaires de la Cour d’appel n’ont pas commis d’erreur en limitant l’ordonnance de nouveau procès aux événements de Magog.

[204]                     Dans l’affaire Cowan, le ministère public avançait en première instance deux thèses susceptibles de mener à une déclaration de culpabilité pour vol qualifié : soit l’accusé avait commis l’infraction à titre d’auteur principal, soit il avait commis l’infraction à titre de participant. Ces deux thèses ont été rejetées par le premier juge. La Cour d’appel a accueilli l’appel du ministère public et a ordonné la tenue d’un nouveau procès. En vertu du par. 686(8) du Code criminel, elle a limité la portée de ce nouveau procès à la seconde thèse, car l’erreur du juge ne portait que sur celle-ci. Sur autorisation, le ministère public a interjeté appel de cette ordonnance accessoire. Notre Cour a donné raison au ministère public, puisque l’ordonnance accessoire avait pour effet de fractionner « l’infraction de vol qualifié en deux infractions distinctes » (Cowan, par. 57).

[205]                     En l’occurrence, cependant, il n’est pas contesté que le chef d’accusation visait deux incidents temporellement distincts, lesquels étaient donc susceptibles de constituer deux infractions d’agression sexuelle. L’appelant savait ce que le ministère public lui reprochait et il était bien au fait de l’étendue de son péril (voir les motifs de la C.A., par. 30, note 20; m.i., par. 102). De plus, l’appelant n’a pas demandé la séparation de ce chef double et le juge de première instance n’a pas rendu d’ordonnance en ce sens. En outre, les incidents se distinguent l’un de l’autre, étant donné qu’ils sont survenus à quelques heures d’intervalle et qu’ils ont eu lieu dans deux villes différentes situées dans des districts judiciaires distincts. C’est dans ce contexte que le juge de première instance a procédé à deux analyses juridiques indépendantes lui permettant de déterminer si le ministère public s’était acquitté de son fardeau relativement aux événements de Magog et ceux de Bonsecours.

[206]                     Le ministère public a « renoncé à contester la conclusion du juge de première instance selon laquelle l’intimé n’avait pas engagé sa responsabilité criminelle relativement aux événements de Bonsecours » (motifs de la C.A., par. 35; voir aussi le par. 31). La façon dont le ministère public a exercé son pouvoir discrétionnaire reflète le fait que les deux analyses menées par le juge quant aux deux incidents sont indépendantes.

[207]                     Bref, la position constante des parties et le déroulement des procédures en première instance et en appel révèlent que deux infractions distinctes étaient reprochées à l’appelant, même si elles étaient regroupées sous un seul chef d’accusation. Il s’agit là, pour reprendre les mots du juge Moldaver, de la « distinction cruciale » entre les faits en l’espèce et ceux de l’arrêt Cowan (par. 66).

[208]                     Un dernier point mérite d’être souligné. Comme l’ont évoqué les juges majoritaires de la Cour d’appel (au par. 35), une ordonnance de nouveau procès visant l’incident de Bonsecours paraît contraire à l’al. 11h) de la Charte canadienne des droits et libertés, lequel protège tout inculpé de la possibilité d’être « jugé de nouveau pour une infraction dont il a été définitivement acquitté ». Dans la mesure où le ministère public a choisi de ne pas attaquer la conclusion du premier juge sur les événements survenus à Bonsecours, l’appelant a été définitivement acquitté et ne devrait pas être mis en péril une seconde fois.

[209]                     En somme, il n’y aurait pas lieu d’intervenir dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire des juges majoritaires de la Cour d’appel sur cette question. En effet, l’ordonnance accessoire qu’ils ont rendue n’est pas incompatible avec leur ordonnance principale, car deux infractions distinctes avaient été alléguées par le ministère public. Enfin, cette ordonnance est essentielle à l’intérêt de la justice : elle évite de bafouer le droit de l’appelant de ne pas être jugé de nouveau pour une infraction dont il a été définitivement acquitté.

VI.         Conclusion

[210]                     Pour ces motifs, nous sommes d’avis d’accueillir l’appel, d’infirmer le jugement de la Cour d’appel et de rétablir l’acquittement de l’appelant.

                    Pourvoi rejeté, le juge en chef Wagner et les juges Côté, Rowe et Moreau sont dissidents.

                    Procureurs de l’appelant : Hamelin Picard Beauvais, Anjou; Corbeil Demchuck Roy, Montréal.

                    Procureur de l’intimé : Directeur des poursuites criminelles et pénales, Longueuil.